114年度重上字第822號

上  訴  人  顏明堂  

訴訟代理人  劉宏邈律師

被 上訴 人  力麒建設股份有限公司

法定代理人  郭濟綱  

被 上訴 人  力鶴投資股份有限公司

法定代理人  郭濟綱  

共      同

訴訟代理人  許朝昇律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年11月27日臺灣新北地方法院112年度重訴更一字第5號第一審判決提起上訴，本院於115年5月20日言詞辯論終結，判決如下：

原判決主文第二、四、八、十項及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

壹、程序方面：

一、被上訴人力麒建設股份有限公司、力鶴投資股份有限公司（下分稱力麒公司、力鶴公司，合稱被上訴人）之法定代理人原均為郭淑珍，於本院審理中先後變更為郭濟綱，有公司變更登記表可稽（見本院卷第99、103頁），並經郭濟綱具狀聲明承受訴訟（見本院卷第95、101頁），核無不合，應予准許。

二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充、非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第5款、第6款定有明文。上訴人於第二審始提出時效及同時履行抗辯、情事變更等新防禦方法，惟原審時上訴人係主張兩造已合意變更履約時程而未違約，自無從為時效及同時履行抗辯而符合前述第5款非可歸責事由；又已主張兩江醫院嗣後被指定為市定古蹟不可歸責於伊（見北院卷第71至72頁)，進而於本院主張情事變更，核屬前述第3款補充提出防禦方法，且此等抗辯攸關本件主要爭點之認定，如不許其等提出，顯然有失公平，依前述第6款規定，亦應准許其提出。　　

貳、實體方面：　　

一、被上訴人主張：上訴人於民國95年3月9日分別與伊等簽訂容積移轉買賣契約書（下合稱系爭契約），將伊等所購買如附表一所示6筆土地（下合稱系爭土地），依大稻埕歷史風貌特定專用區容積移轉作業要點（下稱系爭要點）及相關建築法規申請建築後所剩餘之可移轉容積計約32.5坪、130坪分別出售予伊等，伊等已依付款期程各給付上訴人買賣價金新臺幣(下同)1,135萬0,275元、2,940萬1,104元，上訴人則負有依系爭要點之規定，檢附文件送請臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會（下稱都審會）審議、核備，以取得核發容積移轉許可之義務，兩造並於系爭契約第5條明確約定履行此義務之時程為上訴人應於95年8月30日前完成審議核備。嗣上訴人雖將系爭土地應有部分過戶至伊等名下以供擔保，惟迄未履行上開義務，顯已違約，伊等自得解約請求返還已付價金，並請求按買賣總價50%計算之懲罰性違約金。又上訴人係為自己之利益，請求力麒公司以系爭土地登記所有人之名義，掛名對土地上建物即兩江醫院所有權人提起拆屋還地訴訟，該訴訟之裁判費、律師費皆由上訴人支付及聘請，兩造間並無合意變更履約方式，亦無增補任何協議，自無所謂兩江醫院建物其後被列為市定古蹟致無法完成拆除及原貌重建，係不可歸責於上訴人或有情事變更可言。爰以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，並依民法第259條第1款規定，請求上訴人返還力麒公司已付價金1,135萬0,275元、返還力鶴公司已付價金2,940萬1,104元。另依系爭契約第8條以買賣總價百分之50計算之懲罰性違約金約定，請求給付力麒公司571萬8,261元、給付力鶴公司2,287萬3,045元違約金，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人對違約金部分不服提起上訴，未繫屬本院即返還價金部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：因系爭土地上有無權占用之兩江醫院建物，且該建物所有權人（即江景勤之全體繼承人）中有不同意出具送出基地「權利關係人同意書」致伊無從申請容積移轉許可，經兩造討論後，合意改依系爭要點第11條第2項第3款規定，由被上訴人提起拆屋還地訴訟，訴請拆除兩江醫院建物，再以原貌重建方式，比照歷史性建築物之移轉程序申請辦理容積移轉，即可不受兩江醫院建物所有權人掣肘。兩造既已合意變更履約方式，改採拆屋還地後原貌重建，力麒公司並提起拆屋還地訴訟，伊即不受系爭契約第5條原約定期限之限制而不構成違約。倘仍認伊違約，因拆屋還地訴訟獲判勝訴後，兩江醫院建物所有權人於強制執行期間提出古蹟指定申請，經臺北市政府文化局於111年4月15日公告兩江醫院建物為市定古蹟，以致無法拆除及原貌重建，此為不可歸責於伊之給付不能，伊僅須返還買賣價金即可，無庸賠償違約金。倘認伊仍須給付違約金，則援引情事變更原則請求免除給付並為同時履行抗辯。另系爭契約第5條既約定伊應於95年8月30日前完成審議核備，故自斯日起，被上訴人即得請求給付違約金，其等遲至111年9月5日始提起本件訴訟，違約金之請求權已罹於15年時效。縱認未罹於時效，亦請求酌減違約金。又兩江醫院建物是否列為古蹟，臺北市政府曾經通知被上訴人出席，被上訴人未在會議中主張大法官會議釋字第813號解釋意旨請求補償顯有過失，伊自得為與有過失抗辯等語。並上訴聲明：㈠原判決主文第二項、第四項關於命上訴人給付部分，及該部分之假執行暨訴訟費用負擔部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第186至187頁，並依判決格式增刪修改文句）：

　㈠兩造於95年3月9日簽訂系爭契約，約定上訴人將其購買之系爭土地剩餘可移轉容積計約32.5坪、130坪分別售予力麒公司、力鶴公司，並於95年3月27日以買賣為原因，將土地應有部分自第三人名下直接移轉登記予被上訴人。力麒公司、力鶴公司已分別支付部分價金1,135萬0,275元、2,940萬1,104元（見北院卷第13至16、17至20頁容積移轉買賣契約書、本院卷第145至156頁土地登記謄本、第158、161至162、165至166、169至170、173至174、177至178頁異動索引）。

　㈡系爭契約約定如下（見北院卷第15、19頁容積移轉買賣契約書）：

　1.第5條約定：上訴人送出基地應於95年8月30日前完成都市設計審議核備，並配合被上訴人辦理容積移轉事宜。被上訴人有權指定任一接受基地，上訴人應於完成都市設計審議核備5日內通知被上訴人，上訴人並於被上訴人通知7日內備齊所有容積移轉相關文件並配合用印，配合被上訴人辦理容積移轉手續。

　2.第8條約定：如上訴人違約，經被上訴人書面催告2次仍未履行應盡義務時視同上訴人違約，被上訴人得解除契約…。上訴人違約時，除應立即退還被上訴人已支付之價款外，另需賠償被上訴人本買賣總價款之百分之50為懲罰性違約金，雙方各無異議。

　㈢系爭契約買賣之容積原應適用系爭要點，系爭土地上之臺北市○○區○○街0段00號建物（即兩江醫院建物）於111年4月15日經臺北市政府文化局公告指定為市定古蹟前，得依系爭要點第11條第2項第1款「非歷史性建築物」之程序辦理容積移轉，或依同條項第3款「非歷史性建築物原貌重建者」比照歷史性建築物依第11條第1項規定辦理容積移轉。系爭要點第12條規定申請容積移轉許可，應檢具權利關係人同意書(包括建物所有權人同意書)（見北院卷第21至23頁系爭要點、原審卷一第61、65至66、77至78、99至101頁臺北市政府古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群考古遺址史蹟及文化景觀審議會第145次會議紀錄、臺北市政府文化局公告）。　

　㈣力麒公司前對兩江醫院建物始建人江景勤之全體繼承人江世元等人提起拆屋還地訴訟，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）104年度重訴字第101號、本院107年度重上字第341號民事判決力麒公司勝訴確定。上開訴訟由力麒公司提起，惟裁判費係由上訴人支出，力麒公司嗣後聲請強制執行（見原審卷一第185至201頁、本院卷第201至218頁起訴狀及民事判決2份）。力麒公司另對晉琦實業有限公司（下稱晉琦公司）等占用人提起返還土地訴訟，經士林地院101年度重訴字第197號判決力麒公司勝訴，上訴後雙方於本院以102年度上易字第300號達成和解（見本院卷第221至234頁民事判決、和解筆錄）。

　㈤上訴人未能依系爭契約第5條約定，於95年8月30日前完成都市設計審議核備，並配合被上訴人辦理容積移轉。兩江醫院建物於111年4月15日指定為市定古蹟後，應依文化資產保存法、古蹟土地容積移轉辦法等規定辦理古蹟土地容積移轉，「古蹟土地容積移轉辦法」於114年1月15日修正發布施行，更名為「古蹟歷史建築紀念建築土地容積移轉辦法」，原第10條第1項第7款移列為第12條第1項第7款規定，依該規定仍須建物所有權人配合出具同意證明文件後，送出基地所有權人始得檢附相關文件申請容積移轉（見原審卷一第226頁臺北市政府都市發展局回函、本院卷第189、196至197頁修正條文對照表）。

　㈥被上訴人於111年7月15日及8月8日寄發律師函催告上訴人履行系爭契約，並以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示（見北院卷第25至29、37至41頁律師函及送達回執）。

四、被上訴人主張上訴人未依約定期限於95年8月30日前完成都市設計審議核備，經伊催告2次仍未履行，伊等除得解約請求返還價金外，尚得依約請求已付價金50%之違約金等情。上訴人則以兩造已合意改採拆屋還地後原貌重建方式移轉容積，不受原約定期限之限制；兩江醫院建物嗣後經公告指定為市定古蹟致無法辦理容積移轉，係情事變更，不可歸責於伊，被上訴人亦與有過失，請求酌減違約金，並為時效及同時履行抗辯等語。茲就兩造爭執之點審認如下：

　㈠上訴人是否未於約定期限前完成都市設計審議核備而違約？

　1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院109年度台上字第2283號判決意旨參照）。次按系爭契約買賣容積原應適用之系爭要點第11條第1項規定「本計畫區內建築物應依左列方式辦理，始得申請容積移轉：㈠歷史性建築物由送出基地所有權人提出建築維護事業計畫，經本市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議通過，並經本府核定後，由接受基地所有權人與送出基地所有權人達成歷史性建築物維護工程協議，並經容積移轉審查通過後，即得全數移轉可移轉容積量 」，同條第2項第1款、第3款分別規定「㈡非歷史性建築物依左列方式辦理：⒈迪化街二側之建築物，由送出基地所有權人依『大稻埕歷史風貌特定專用區都市設計管制要點』規定提出建築計畫，經本市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議通過，且經本府核定後，由接受基地所有權人與送出基地所有權人達成建築工程協議，經容積移轉審查通過後，即得全數移轉可移轉容積量。…⒊依非歷史性建築物原貌重建者，得比照歷史性建築物之移轉程序辦理」。另系爭要點第12條第1項第3款規定「申請人向發展局申請容積移轉許可，應檢具送出基地所有權人及權利關係人同意書」（見北院卷第22頁），而「權利關係人」包括送出基地上之「建築物所有權人」，此經臺北市政府都市發展局函覆在卷（參不爭執事項㈤）。

　2.查兩造於95年3月9日簽訂系爭契約後，上訴人固無法依契約第5條約定於95年8月30日前完成系爭土地即送出基地之都市設計審議核備（參不爭執事項㈡1.、㈤），惟迄至被上訴人111年7月15日及8月8日函催上訴人履約前（參不爭執事項㈥），查無被上訴人催告上訴人履行系爭契約之事證，此經被上訴人自承在卷（見本院卷第182頁）。且力麒公司除於101年間對訴外人晉琦公司等系爭土地占用人訴請返還土地外，更於104年2月13日對系爭土地上之兩江醫院建物所有人提起拆屋還地訴訟（參不爭執事項㈣及原審卷一第196頁）。而兩江醫院原屬迪化街二側之非歷史性建築物，得檢具系爭要點第12條之建築物所有權人同意書，依系爭要點第11條第2項第1款規定以非歷史性建築物規定申請容積移轉，此為兩造所不爭執（參不爭執事項㈢），上訴人抗辯因系爭土地上之兩江醫院建物所有權人中有不同意出具同意書，致伊無從按上開規定申請容積移轉許可，經兩造討論後合意改依系爭要點第11條第2項第3款規定，先由力麒公司提起訴訟，請求拆除兩江醫院建物，再以原貌重建方式，比照歷史性建築物之移轉程序申請辦理容積移轉，承前述事實經過，即非無據。

　3.次查，依系爭要點第11條第2項第3款原貌重建者比照同條第1項之歷史性建築物之移轉容積程序辦理，固應由送出基地所有權人提出「建築維護事業計畫」，經都審會審議通過，並經臺北市政府核定後，由接受基地所有權人與送出基地所有權人達成「歷史性建築物維護工程協議」，並經容積移轉審查通過後，始得全數移轉可移轉容積量（見北院卷第22頁）。惟在兩江醫院拆除前，因尚未進行原貌重建，無重建建物存在，自無具體之「建築維護事業計畫」可供都審會審議及臺北市府核定，兩造亦無比照歷史性建築物原貌重建之建物得進行「維護工程協議」，從而，兩造自95年簽約後迄力麒公司對兩江醫院建物所有權人提起拆屋還地訴訟前，未另以書面文字約明原貌重建計畫、建築維護事業計畫、建築物維護工程協議，以及審議應備文件，亦屬合理。參以兩江醫院建物於111年4月15日指定為市定古蹟後依法不得拆除，且應適用文化資產保存法、古蹟土地容積移轉辦法等規定辦理土地容積移轉，而仍須兩江醫院建物所有權人出具同意書始得申請移轉容積（參不爭執事項㈤），力麒公司因此於111年6月6日以LINE傳送日期為同年5月26日之容積移轉買賣契約書增補協議書，提議「乙方(指上訴人)履行原契約延宕過久，致原契約履行情形已全然不同，如本市○○○○段00號（下稱00號）已被核定為古蹟，因此，與本市○○街○段00號（下稱00號）將各別進行辦理」（見北院卷第111、119頁），足以佐證被上訴人於兩江醫院建物被指定為古蹟前，仍有向上訴人購買系爭土地容積之意願，始會自簽訂系爭契約後，上訴人未能於約定95年8月30日前完成都市設計審議核備，迄111年以律師函催告履約前，長達16年期間均未曾向上訴人主張違約請求解約，反係配合上訴人由力麒公司提起前述拆屋還地訴訟。佐以力麒公司從事建築事業，自有容積需求，系爭契約第5條復約定被上訴人有權指定任一基地接受容積（參不爭執事項㈡1.）而無時效性，足見上訴人延宕履約為被上訴人所容許；兩造真意若非如此解釋，於上訴人花費300餘萬元聘請律師、支出拆屋及返還土地訴訟費用後（見本院卷第241至257頁），因兩江醫院建物被指定為市定古蹟之不可歸責事由，責令上訴人給付被上訴人違約金，實有違誠信。是以上訴人主張兩造於104年2月13日力麒公司提起拆屋還地訴訟前已合意變更履約時程，其不受系爭契約第5條原約定期限之限制，足堪認定為真實。

　4.對兩江醫院建物所有權人提起拆屋還地訴訟者雖僅為力麒公司，惟依附表二所示力麒公司與力鶴公司法定代理人變更情形，即兩造簽訂系爭契約時，被上訴人之法定代理人均為郭銓慶，力麒公司提起拆屋還地訴訟時，被上訴人之法定代理人均為郭淑珍，足見力鶴公司亦應知悉且同意系爭契約之履約方式改以系爭要點第11條第2項第3款規定辦理，而與上訴人合意變更履約時程，附此敘明。

　㈡兩江醫院建物經公告指定為市定古蹟，致無法辦理容積移轉，是否不可歸責於上訴人致之給付不能？被上訴人請求給付違約金，有無理由？

　　承上說明，兩造既因兩江醫院建物所有權人不願出具同意書而合意變更履約時程，上訴人自不受系爭契約第5條原約定期限之限制。嗣兩江醫院建物於力麒公司依本院107年度重上字第341號確定判決聲請強制執行期間之111年4月15日被指定為市定古蹟（參不爭執事項㈣㈤），顯非兩造締約或合意改採拆屋後原貌重建方式履約時，得以預見，此由系爭契約未就此風險分配為約定，以及力麒公司配合於104年間提起拆屋還地訴訟之舉可徵，核屬不可歸責於雙方之事由致不能履行，依民法第225條第1項、第266條第1項規定，雙方均免其給付之義務，契約關係當然從此消滅，無待於解除，被上訴人已為給付之價金，依民法第266條第2項規定，固得依不當得利之規定請求返還，惟違約金係以強制債務之履行為目的，依系爭契約第8條約定為「懲罰性違約金」，益見非損害賠償預定性質之違約金，本件既因不可歸責於上訴人之事由致給付不能，自無強制其履行債務、課予懲罰之必要，而與系爭契約第8條約定之情形不合，故被上訴人依該約定各請求上訴人給付買賣價款百分之50之懲罰性違約金，為無理由。

　㈢被上訴人請求上訴人給付違約金，既無理由，則上訴人請求酌減違約金、依情事變更原則請求免除給付，並為與有過失、同時履行、時效抗辯即均無審酌之必要。

五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第8條約定，請求上訴人給付力麒公司571萬8,261元、給付力鶴公司2,287萬3,045元違約金，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，於法自有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6　　月　　24　 　日

　　　　　　　　　民事第十九庭  

　　　　　　　　　　　審判長法　官　魏麗娟　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　法　官　林哲賢  

　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳靜怡

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃麗玲 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一

附表二　　

（參見本院卷第281至323頁公司變更記表）