114年度重上更一字第43號

上  訴  人  龍巖股份有限公司

法定代理人  KELLY LEE

訴訟代理人  杜英達律師

            陳怡秀律師

            余天琦律師

            馮基源律師

            熊全迪律師

上  一  人               

複 代理 人  謝亞彤律師

被 上訴 人  王玉銘  

訴訟代理人  馬在勤律師

複 代理 人  袁啟恩律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年1月31日臺灣臺北地方法院110年度重訴字第599號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審關於命上訴人與原審共同被告曾惠婷、吳祥志連帶負擔訴訟費用部分，由原審共同被告曾惠婷、吳祥志連帶負擔；第二審關於上訴人上訴部分及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

一、被上訴人主張：原審共同被告吳祥志、曾惠婷（原名曾小樺）（下逕稱姓名、合稱吳祥志等2人）分別為上訴人之南區副總經理及龍智營業處分處長，均屬上訴人受僱人。伊於民國107年間經由訴外人蘇玉香介紹認識曾惠婷，由曾惠婷推銷上訴人產品，並表示吳祥志持有不少早期以低廉價格取得之靈骨塔、墓地、生前契約等產品，可將之轉賣給目前需用客戶以賺取高額價差，伊只要購買相當金額之上訴人產品，即得以一定額度參與由吳祥志所規劃、提供之「塔位、墓園及生前契約轉約獲利投資方案」（下稱系爭投資方案），聲稱定期可分配投資金額10%作為紅利。伊誤信為真，遂陸續購買上訴人產品，並將如附表一所示合計新臺幣（下同）900萬元款項匯入曾惠婷名下帳戶，另交付曾惠婷現金120萬元作為投資系爭投資方案之用。詎系爭投資方案自108年8月間起停止分配紅利，嗣伊發現吳祥志等2人竟共同犯銀行法第125條第1項後段規定之非法吸金行為，並遭檢察官起訴而判決有罪在案。伊前開投資款於扣除如附表二之已取回本金及紅利金額合計4,372,000元後，尚有5,828,000元未能取回而受有損害，顯係吳祥志等2人共同不法侵害伊之財產權，渠2人應就此連帶負侵權行為損害賠償責任。而吳祥志等2人均為上訴人之受僱人，係利用販賣上訴人產品之機會而搭售系爭投資方案，在外觀上足認與執行上訴人職務有關而不法侵害伊之財產權，爰依民法第188條第1項規定，求為判命上訴人應與吳祥志等2人連帶給付5,828,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語（非屬本院審理範圍者，茲不贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：訴外人龍智實業有限公司（下稱龍智公司）乃伊之承攬銷售商，吳祥志是龍智公司之負責人，曾小樺則是龍智公司所聘僱之員工，伊對於吳祥志等2人並無實質指揮監督關係，亦無為其投保勞、健保，充其量僅龍智公司依承攬銷售契約書第5條約定，指示伊將該公司應得之佣金直接匯款至指定之業務員帳戶，而曾惠婷之薪資扣繳憑單雖記載伊為扣繳單位，但伊僅為代付名義人，伊與吳祥志等2人間不具有僱傭關係。縱認有僱傭關係，惟伊係販售塔位、墓園及生命服務等商品之公司，官網上從未發布任何透過轉約可獲取保證本金及紅利之投資方案，吳祥志等2人推銷系爭投資方案之行為與伊之制式締約及收、付款流程完全不同；而曾惠婷提出之轉約合議書等空白文件，並非伊製作之制式文件，且其上僅為商品權利轉讓之意，全無涉及任何投資行為。被上訴人雖聲稱參與伊推出之投資方案，卻未提出任何由伊出具之文件、契約，並將投資款項全數交予曾惠婷，甚至由曾惠婷個人給付所謂紅利及本金，已明顯逸脫伊聘僱員工執行職務之範疇，客觀上難認有執行伊職務之外觀，伊無法預見脫離銷售商品而不法吸金之行為，亦無法經由內部監控加以防範，自不應令伊負雇主責任；被上訴人係受吳祥志等2人以高額紅利引誘之投機動機，始願意投入高額資金，並非正當信賴渠2人之行為屬於銷售伊商品之職務範圍行為，不得將投機失敗之風險轉由伊承擔。又被上訴人係透過蘇玉香介紹、於伊營業處所以外之場所與吳祥志等2人見面洽談投資，於陸續交付高額投資款予曾惠婷後，從未索取伊所開立之同額收據或發票，亦未曾直接向伊為查核確認，以致無法即時遏止吳祥志等2人之不法侵害行為，可認為被上訴人對於所受損害之發生或擴大與有過失，應有過失相抵之適用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：

　㈠被上訴人就系爭投資方案交付現金120萬元予曾惠婷，另於附表一所示日期匯款共900萬元予曾惠婷〈見本院112年度重上字第241號（下稱前審）卷一第152頁、本院卷第144頁）。

　㈡曾惠婷於附表二所示日期匯款共4,372,000元之投資本金及紅利予被上訴人（見前審卷一第152頁、本院卷第144頁）。

　㈢被上訴人購買上訴人產品之合約總金額為4,729,000元，已付價金為992,848元（見本院卷第151、277頁）。

　㈣被上訴人以吳祥志等2人及上訴人為被告，於臺灣臺北地方法院起訴請求該3人應連帶賠償其因系爭投資方案及購買上訴人產品所受損害，經該院以110年度重訴字第599號判決認定吳祥志等2人共同違反銀行法第29條之1規定而不法吸金，上訴人應依民法第188條第1項規定負僱用人責任，判命吳祥志等2人及上訴人應連帶給付被上訴人因系爭投資方案所受損害5,828,000元本息，並駁回上訴人其餘請求（下稱第一審判決，見前審卷一第5至21頁）。被上訴人、吳祥志等2人及上訴人均不服提起上訴，被上訴人並追加請求權基礎，經本院前審以112年度重上字第241號判決兩造上訴及追加之訴均駁回（見前審卷二第155至175頁）。上訴人不服提起上訴，復經最高法院以113年度台上字第1873號判決將本院前審判決關於駁回上訴人之上訴部分廢棄，發回本院更為審理（見本院卷第7至10頁）。由上足見第一審判決關於命吳祥志等2人應連帶給付被上訴人5,828,000元本息部分業已確定。　

四、得心證之理由：

　㈠有關吳祥志等2人是否為上訴人之受僱人部分：

　⒈按民法第188條第1項所稱之受僱人應從寬解釋，並非僅以僱傭契約所稱之受僱人為限；凡依一般社會觀念，認該人係被他人使用從事一定之事務而受其監督之客觀事實存在，不問有無契約關係或報酬及名稱為何，即應認該人為他人之受僱人，至於該人之主觀認識如何，要非所問。又此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。　

　⒉上訴人辯稱吳祥志等2人並非伊員工，而係龍智公司所雇用，伊僅與龍智公司間有承攬契約關係，由龍智公司承攬銷售其商品云云，固提出承攬銷售契約書影本為憑（見一審卷一第159至160頁）。惟查：

　⑴吳祥志等2人分別以上訴人副總、龍智營業處分處長之身分對外招攬業務及銷售商品，有渠2人名片各1紙在卷可稽（見一審卷一第89、91頁）；且曾惠婷於銷售上訴人商品後，即得按月直接自上訴人處領得業績獎金（佣金），此有上開承攬銷售契約書第5條約定可稽（見一審卷一第159頁）。

　⑵另證人張瓊華於臺灣高雄地方法院109年度金重訴字第3號、110年度金重訴字第2號刑事案件審理中證稱：伊於105年至108年間為上訴人之員工，伊直接上司為吳祥志，當時吳祥志下有3個分處區，分處長分別是吳順益、曾惠婷和伊等語（見一審卷二第294頁）；及證人黃淑惠於上開刑事案件證稱：伊是102年進龍巖的，伊在張瓊華的分處下，張瓊華之分處隸屬於吳祥志之營業處等語（見一審卷二第303頁），故依張瓊華、黃淑惠之前揭證述，可知吳祥志等2人確受上訴人使用為之服勞務而為上訴人之受僱人。

　⑶又上訴人於其發行之2019年春季號龍吟季刊中，確有刊載吳祥志等2人帶領團隊業績破上訴人歷史紀錄等語（見一審卷一第333頁），則上訴人既稱「龍智公司」為其「龍智營業處」之營業據點，且吳祥志等2人名片上均有印製「龍智營業處」之字樣，上訴人顯係藉由龍智公司組織之延伸擴張其經濟活動範圍，使用吳祥志等2人對外銷售、推廣其商品及服務，並由渠2人之業務行為取得營業利益，自屬客觀上為上訴人使用而提供服務勞務。

　⑷再者，上訴人根據業績乃將業務員分為「業務代表」、「業務專員」、「業務經理」、「業務協理」、「分處長」、「營業處長」等職位，並許以不等之佣金及獎金制度（見一審卷一第231至238頁），可見對於吳祥志等2人得為監督考核，而直接影響渠2人佣金及獎金收入之多寡，客觀上吳祥志等2人確有為上訴人提供勞務，並應受其一般監督之事實甚明。雖吳祥志所成立之龍智公司與上訴人間訂有前述之「承攬」契約，報酬全依銷售業績情形計算，吳祥志等2人並須自行加入勞、健保（見一審卷一第351至353頁）等情，然客觀上吳祥志等2人為上訴人提供勞務而銷售靈骨塔、墓地商品及生前契約等服務，受上訴人之一般監督，上訴人則藉由渠2人延伸擴展其經濟利益，業如前述，自不以內部契約名稱及投保雇主名稱而否定吳祥志等2人在人格上、組織上、經濟上對於上訴人之從屬性，故被上訴人主張依民法第188條第1項之規定，吳祥志等2人應為上訴人之受僱人乙節，即屬可採。　

　㈡有關吳祥志等2人共同違反銀行法第29條之1規定而不法吸金之行為，是否為執行上訴人之職務或為職務上予以機會之行為部分：　

　⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明定。該條規定因執行職務不法侵害他人之權利，非僅指受僱人因執行其職務本身，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係，在外形客觀上足認與執行職務有關者，縱令其為自己利益所為，為僱用人所得預見並加以防範者，均應包含在內。倘為受僱人與第三人間之交易行為，非執行其職務所必要，或受僱人之行為，在客觀上不能認與執行職務有關，或第三人明知或以具有一般知識經驗即得知悉該受僱人之行為，顯非執行職務之行為者，即難課以僱用人連帶損害賠償責任（最高法院110年度台上字第2116號判決意旨參照）。

　⒉被上訴人主張上訴人應就吳祥志等2人共同違反銀行法第29條之1而不法吸金之行為負僱用人之連帶賠償責任，為上訴人所否認，經查：

　⑴被上訴人於接受調查時陳稱：「因為上訴人的業務員可以來操作轉約業務，伊才會認為曾惠婷所說吳祥志推出的『轉約投資方案』是吳祥志自行操作的轉約業務…曾惠婷曾經跟伊及蘇玉香提及，要購買上訴人產品才能夠投資『轉約投資方案』的這個配套措施是曾惠婷自行想出來的，她表示這樣能夠以『轉約投資方案』來吸引客戶購買上訴人產品，伊當初會購買上訴人產品，是因為伊想投資『轉約投資方案』才會購買上訴人的商品」等語（見一審卷二第22至23頁）。且被上訴人自承原係透過蘇玉香介紹而認識曾惠婷等情（見本院卷第135頁），而蘇玉香亦為系爭投資方案之投資人，其於接受調查時明確表示：「吳祥志私下與伊投資人碰面時，告知其與殯葬業者的關係非常好，會繼續配合，南部的需求還很大，要伊放心投資，如果吳祥志談的是『正常轉約業務』，何必說他會繼續跟殯葬業者配合，因為如果是正常轉約業務，從中獲取的利差也是個別客戶的，無從從中賺取10%的利潤來支付給投資人」等語（見一審卷二第26至27頁）。又同為系爭投資方案投資人之原審共同原告陳伯偉於接受調查時陳述：「吳祥志等2人告訴伊，此投資計畫的獲利來源來自於先前投資生前契約及塔位的價格較低，他們會向舊投資人以相對較低的價格買回塔位、墓地或生前契約，再以市價賣給其他投資人，其中的利差就是獲利來源…吳祥志等2人說投資方案的運作是他們自己經營…他們都是跟投資人約在咖啡廳，以口頭方式跟有興趣的投資人作說明…伊認識的蘇玉香及被上訴人也有投資」等語（見一審卷二第30、32頁）。

　⑵由上可見，被上訴人、陳伯偉、蘇玉香等投資人自始即知系爭投資方案是吳祥志等2人自行操作經營，且所謂「購買上訴人產品才能投資」為曾惠婷自行發想，難認與上訴人有何關聯；又蘇玉香於投資之初，即知系爭投資方案乃吳祥志聲稱其與「非龍巖公司」之殯葬業者配合調度墓園、塔位等使用權，並得以轉手買低賣高而有高度獲利空間，此等調度、轉手之流程需要資金挹注週轉，方以系爭投資方案招募資金並提供豐厚紅利之情；而被上訴人既因蘇玉香之介紹並初期投資獲利繼續加碼投資，則相關投資始末及所謂豐厚利潤來源為何，衡情蘇玉香應會就其所知悉數告以被上訴人，且曾惠婷就系爭投資方案之說明招攬內容衡情應大致相同，可得推知被上訴人知悉曾惠婷陳稱：「欲參與投資需先購入上訴人商品，以獲得投資額度」乙節，乃曾惠婷同意收受資金之先決條件、資格門檻，而非系爭投資方案本身之投資內容，且知悉所謂豐厚利潤乃其提供資金供吳祥志私下與「非龍巖公司」之殯葬業者配合調度、轉手殯葬商品賺取差價而來，並非單純購買上訴人產品轉約所得，核與上訴人之品牌形象及自身商品價值無關；況被上訴人亦自承係伊想投資系爭投資方案才會購買上訴人的商品等語，可徵被上訴人原非上訴人客戶，更非因購買上訴人商品之機會而認識吳祥志等2人，而係透過蘇玉香轉介系爭投資方案認識曾惠婷，商談後為能符合參與系爭投資方案資格門檻始開始購買上訴人商品，此觀被上訴人投資金額共為1,020萬元（計算式：現金120萬元＋匯款900萬元，參不爭執事項㈠），而另行購買上訴人商品之已付價金僅992,848元（參不爭執事項㈢），與投資金額相差甚鉅，亦未見被上訴人取得上訴人所印製或出具與系爭投資方案有關之文件或說明，可見其並無合理信賴系爭投資方案為上訴人所推出之依據。從而被上訴人決意加入投資，顯非因信賴上訴人之商譽而購買上訴人商品為出發點，實係追求投資利潤而與吳祥志等2人先有投資協議，以「小額資金如期取回全額本金及豐厚紅利」之模式（可參附表一、二所示交付投資款及取回本金、紅利之日期流程）建立相當程度之信賴關係後，始加碼投入大筆資金，全與購買上訴人商品無關，可見被上訴人主觀上係明知委託吳祥志等2人個人為投資，並交付曾惠婷款項作為投資，核屬私人間交易行為，並非吳祥志等2人執行上訴人銷售商品職務所必要，亦非與執行上訴人銷售商品職務有關。

　⑶被上訴人雖主張曾惠婷再三聲稱系爭投資方案為上訴人推出之合法投資項目云云，惟細觀曾惠婷所提之印有上訴人字樣之教育訓練教材，乃生前契約、禮儀服務制度之觀念推廣及全套流程架構，並介紹業績、佣金之計算及晉升方法（見一審卷一第185至233頁），並無隻字提及業務人員得推銷客戶購買若干金額之上訴人產品或契約後，即可另行投資而保證賺取高額紅利（報酬）等語，且上訴人所屬業務人員之佣金報酬來源係介紹出售上訴人商品或服務而來，均與系爭投資方案無關；而曾惠婷所提「轉約合議書」、「轉約服務收款單據」等（見一審卷一第239至245頁），係涉及客戶購買上訴人產品或契約後，將其權利轉讓予他人所需簽署之文件，亦即上訴人雖未禁止其售出之商品轉約讓與之行為，然僅係先前購買商品之消費者得將其契約權利讓與後手，並無任何投入資金即能保證獲取高額紅利（報酬）之方案介紹，與系爭投資方案以投入資金、按期收取利息到期還本之情形顯然不同，且依通常智識經驗，亦難以將此二者(商品轉讓價差、投資收息還本)予以混淆。是不論龍智公司（或所謂龍智營業處）之業務人員對於系爭投資方案主觀上合法性認知為何，以本件參加系爭投資方案之模式而言（款項交給曾惠婷再轉交吳祥志，嗣由曾惠婷交付約定利息及本金予投資人，業務人員係領取銷售上訴人商品之佣金、獎金，並未因客戶參加系爭投資方案而從中分得任何佣金或獎金），實難認有信賴為上訴人營業範圍之合理基礎，進而謂與上訴人之業務密切相關。

　⑷又被上訴人並未舉證上訴人曾推出任何購買其商品即可另行投入資金而獲取豐厚紅利之銷售內容；且消費者購買上訴人商品或服務後，會取得蓋有上訴人印章之契約；價金款項均應繳納至上訴人（以消費者身分證字號開立虛擬帳號），不接受現金付款，消費者並得於繳款後至上訴人官方網站查詢交易處理結果，上訴人對於消費者繳納之款項均應開立發票等情，為被上訴人購買上訴人商品所訂之書面契約所明載（見本院卷第155頁），被上訴人就上情自不得諉為不知。是被上訴人同意加入系爭投資方案，卻未取得任何與上訴人有關之文書契約，嗣將投資款陸續匯予曾惠婷之個人帳戶或交付現金予曾惠婷（參不爭執事項㈠），並由曾惠婷自行紀錄收、付內容（見一審卷一第461、491、543、545頁，一審卷二第121、123、135、159、161頁），亦係由曾惠婷匯還已到期本金及紅利（見一審卷一第463至479、493至507頁），上開流程均與被上訴人購買上訴人商品之前述標準模式大相逕庭；且被上訴人係具有一般智識經驗之成年人，由兩者比較即可輕易發覺曾惠婷所招攬之投資行為，明顯與購買上訴人商品之模式截然不同，並得向上訴人洽詢、確認。惟無證據證明被上訴人曾直接向上訴人詢問投資情事，足見被上訴人可自行區分系爭投資方案與購買上訴人商品或服務顯然不同，亦明白其所加入之投資項目，乃吳祥志等2人所獨立運作，與上訴人之營業範圍無關，是吳祥志透過曾惠婷招攬被上訴人提出大筆資金投資之行為，已逸脫上訴人銷售墓園、塔位等殯葬商品及生前服務契約之範疇，自難謂在客觀上具備執行職務之外觀，應純為吳祥志等2人個人不法吸金之犯罪行為。

　⑸被上訴人另主張吳祥志等2人以系爭投資方案作為衝刺業績之手段，並因此創下業績紀錄領取獎金，且受到上訴人表揚，登載於龍吟季刊，渠等推銷系爭投資方案與上訴人業務密切相關，應屬執行職務之行為云云。然被上訴人所受損害乃交付曾惠婷投資款項未如期回收之差額即5,828,000元（計算式：總投資款1,020萬元－附表二已取回之4,372,000元），並非購買上訴人商品本身所致，就販售上訴人商品服務之範疇，吳祥志等2人並無該當違反銀行法第29條之1等違反保護他人法律情事，被上訴人即使於認識曾惠婷後決意購買上訴人商品，亦可選擇不加入系爭投資方案，尚難因曾惠婷對於加入系爭投資方案之投資人設有須先買受一定額度上訴人商品之門檻，而謂此乃利用執行職務之機會遂行違反銀行法第29條之1保護他人之法律。

　⑹從而，曾惠婷雖向被上訴人陳稱：「欲參與投資需先購入上訴人商品，以獲得投資額度」等語，然依上開各情，足認被上訴人應明知上訴人並無經營系爭投資方案，且由上訴人商品及服務契約之記載，已明確告知各消費者關於購買其商品及服務之標準流程，亦無任何引人信賴系爭投資方案乃上訴人所推行之外觀；且自被上訴人、蘇玉香、陳伯偉之前揭陳述，已可得知悉將資金交予曾惠婷，乃提供資金供吳祥志與「非龍巖公司」之殯葬業者配合調度墓園、塔位等使用權，並得以轉手買低賣高獲取豐厚利潤，與上訴人業務並無關聯；被上訴人自投資資金收、付，及購買上訴人商品之兩種流程，可區辨係配合吳祥志等2人籌措資金、委託吳祥志等2人個人進行投資，不屬於吳祥志等2人執行上訴人業務之內容；是吳祥志等2人就此等收受資金行為，客觀上並不具備為上訴人執行職務之外觀，被上訴人亦無因正當信賴此係吳祥志等2人為上訴人執行職務範圍內之行為，而與之為投資往來情事，故渠2人不法吸金行為，實屬個人犯罪行為，與執行上訴人職務無關，亦難認屬職務上予以機會之行為，則上訴人辯稱其無庸就此對被上訴人所受損害負僱用人之連帶賠償責任，應可憑採；被上訴人主張上訴人應依民法第188條第1項前段規定，對於吳祥志等2人所負侵權行為損害賠償責任，負連帶賠償責任云云，難謂有據。 

五、綜上所陳，被上訴人依民法第188條第1項之規定，請求上訴人與原審共同被告吳祥志等2人連帶給付5,828,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此判命上訴人為給付，於法自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又原審判決主文第3項諭知訴訟費用由被上訴人負擔36％、原審共同原告陳伯偉負擔24％，餘由吳祥志等2人及上訴人連帶負擔，而本院既已認定上訴人毋庸就被上訴人所受損害負僱用人之連帶賠償責任，則此部分訴訟費用自應僅由吳祥志等2人連帶負擔，併此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　民事第十四庭  

　　　　　　　　　　　審判長法　官　李媛媛

　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳雯珊

　　　　　　　　　　　　　　法　官　周珮琦

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　強梅芳

附表一：王玉銘匯款予曾惠婷之款項明細

附表二：曾惠婷給付王玉銘之款項明細