110年度台上字第4549號

上  訴  人  陳名煒                     

選任辯護人  劉政杰律師

上  訴  人  陳俊佑                     

選任辯護人  邱清銜律師

            張必昇律師

上  訴  人  魏秉良                   

選任辯護人  湯偉律師

上  訴  人  曾宛榆(原名魏宛榆)

上列上訴人等因恐嚇取財等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月27日第二審判決（109年度上易字第1683號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第13755、21005號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

一、本件原判決認定上訴人陳名煒、陳俊佑、魏秉良及曾宛榆有如其犯罪事實欄所載共同以人頭門號撥打電話向被害人誆稱其子女涉入毒品交易糾紛，遭綁架需交付贖金之方式，而為如其附表二編號一至三所示恐嚇取財既遂共3次，及如其附表二編號四及五所示恐嚇取財未遂共2次之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判論上訴人等以共同恐嚇取財既遂共3罪及共同恐嚇取財未遂共2罪之罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠、維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值，亦為我國憲法保障基本權之精神所在。基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權為人民不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障。其中就自主控制個人資料之資訊自主權而言，乃保障人民決定是否揭露其個資，及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露等決定權，並保障其對個人資料之使用有知悉與控制權，而不受干擾。故隱私權及資訊自主權均為憲法第22條所保障之人民基本權利，此觀司法院釋字第603號及第689號解釋理由意旨自明。惟憲法對前述基本權利之保障並非絕對而無例外，在符合憲法第23條規定意旨範圍，仍非不得對前揭隱私權及資訊自主權加以適當之限制，惟必須以法律或法律授權明確規定之方式為之，始符合法律保留原則。是國家行使公權力，基於公共利益而例外有干預人民前述自由權利之必要者，應以法律明確規定，始無違反憲法第23條法律保留原則之誡命，以合於法治國標準，而符合憲法保障人民基本權利之旨趣。

㈡、本件警方依內政部警政署刑事警察局訂定之「執行M化定位勤務作業流程」，使用「M化偵查網路系統」（下稱「M化車」）蒐證過程，係藉由「M化車」利用行動電話為確保手機（即行動電話，下同）用戶享有之電信服務在移動過程不被中斷，因此插入門號卡片之手機開機後，無論處於通訊中、上網時或待機狀態，即自動搜尋並持續向其所在位置附近所屬電信業者基地台註冊，而傳輸該手機本身全球獨一無二之專屬序號（即International Mobile Equipment Identity，中文譯為國際行動設備識別碼，簡稱IMEI）及該手機使用門號即SIM卡之全球專屬識別碼(即International Mobile Subscriber Identity，中文譯為國際行動用戶識別碼，簡稱IMSI)等通訊設備間自動連結之技術原理，透過「M化車」裝設之截收器偽裝成基地台(即偽基地台)，發出比附近電信業者基地台更強之訊號，藉此令在其發射功率區域內所有手機均誤認其為真實基地台而向其註冊，而截取該區域內手機之IMEI及IMSI等識別碼資料，經比對得知目標對象之手機識別碼後，除可向電信業者調取該識別碼之通訊使用者資料及所屬門號外，並可藉由系統與目標手機連結訊號之強弱，即時定位該手機位置。而隨著科技日新月異，手機之普及與便利已快速改變人類生活習慣，使其成為現代人與外界互動之重要媒介，廣泛形成手機如同其使用者之貼身物品，導致使用「M化車」截取特定手機IMEI及IMSI及位置等資訊，可即時鎖定該手機位置及持續定位追蹤，而據以研判獲悉該手機使用者之位置而持續追蹤其行跡。⑵、警方使用「M化車」蒐證取得手機IMEI、IMSI及位置等資訊，並非手機使用者因通訊附隨產生之資料，而係手機與「M化車」等科技設備間自動連結傳輸之技術訊號，該資訊均不具有人際間表達或交換意見等通訊應有之特徵，亦無從藉此推斷該手機使用者與他人之通訊情形或2者之關係，故警方使用「M化車」蒐證取得手機識別碼及位置等資料，並非秘密通訊自由保障之範疇。惟「M化車」所截收之IMEI及IMSI等識別碼，如同手機及門號SIM卡之身分證號碼，因電信業者有通訊使用者（即行動電話門號之申辦人）之資料，電信業者在行動通訊網路中即藉由該識別碼辨識通訊使用者之身分。而警方取得手機識別碼，既可依規定向電信業者調取該識別碼之電信門號及使用者資料，亦可藉由「M化車」系統與該手機連結訊號之強弱而偵測該手機位置資訊，進而探知手機使用者所在位置，故「M化車」所取得之手機識別碼及位置資訊，均係可連結辨識與該手機使用者相關個人資料之中介資訊，而屬憲法第22條所保障隱私權及資訊自主權之範圍。又在現代生活中，手機雖已成為現代多數人不可或缺之一部，而廣泛形成持有手機之人與該手機緊密相隨，即所謂「機不離身」之現象，以及手機持用人必須向電信業者提供其個人資料，以取得電信業者所提供之電信服務。惟依一般社會通念，實難想見任何持用手機者，僅因手機具有自動搜尋聯繫臨近基地台等傳輸功能之科技原理，及他人有利用此原理以虛設之基地台誘使該手機向該偽基地台註冊之情形，即可謂手機使用者自願或同意向他人揭露其手機識別碼及所處位置等私密資訊，進而謂其對生活私密領域、具私密性個人資訊之隱私及自主控制等憲法所保障之隱私權及資訊自主權均欠缺合理期待。蓋手機持有者無論身處何處，未必願意他人利用科技方法任意取得其手機資訊內容，對其緊密追蹤，而窺知其所在位置。因此，手機持用人對其生活私密領域及資訊自主權，自仍享有免於受他人使用科技設備非法掌握之合理隱私期待。⑶、偵查乃國家機關因追訴犯罪而發現及確認犯罪嫌疑人，或蒐集、保全犯罪證據之刑事程序。偵查機關之偵查作為，依其追訴手段是否干預憲法所保障人民基本權利，可分為「任意偵查」及「強制偵查」（或稱刑事訴訟上之基本權干預）2種類型。不論偵查機關使用有形或無形之手段，如實質侵害個人權利或利益者，即屬「強制偵查」，該種類型之偵查作為，本質上具有壓制或違反個人意思之強制性質，亦為一般所稱之「強制處分」。而前揭所稱「強制偵查」或「強制處分」之偵查作為，已干預憲法所保障人民之基本權利，故依憲法第23條之法律保留原則，「強制偵查」必須以法律或法律授權明確規定者，始得為之，此即所謂「強制處分法定原則」。本件偵查機關使用「M化車」在目標對象即手機持用人不知情下，秘密截取手機識別碼及位置資料，而對目標對象之手機進行定位追蹤之偵查作為，在操作上並無時間限制，且定位追蹤範圍，亦不因目標對象身處私人住宅或公開場域而有區別。偵查機關上開秘密蒐集、處理及利用人民私密資料之偵查手段，已干預人民隱私權及資料自主權，使人民之行蹤澈底暴露在國家公權力之監控下而無所遁形，洵至將使人民對自我行為設限，而壓縮其依內心意思決定如何行為之空間，影響其人格發展之完整與自由。故偵查機關不受時空限制，以「M化車」之截收器偽裝成基地台，在目標對象不知情下，秘密蒐集、處理截取目標對象手機之識別碼，再利用該等資料，以「M化車」定位系統精確定位手機位置資訊，無論手機使用者身居何處，偵查機關均能持續定位追蹤而精準掌握其所在位置之偵查作為，顯已侵犯一般人不欲被追蹤窺探之需求及隱私之合理期待，而屬對手機使用者之生活私密領域及資訊自主權造成一定程度干預之強制偵查作為。又縱令警方關閉「M化車」相關系統而停止操作後，即自動清除「M化車」截收器截取訊號範圍內之所有手機識別碼，惟該科技偵查作為，對非目標對象之其他手機持用人之資訊自主權亦已造成附帶干預之不良效應。⑷、國家對人民自由權利（包括隱私權及資訊自主權）等基本權，在符合憲法第23條規定範圍內，雖非不得以法律加以適當限制。惟我國現行刑事訴訟法第228條第1項、第230條第2項、第231條第2項僅係對檢察官、司法警察官及司法警察發動偵查或調查為抽象之誡命規定。警察職權行使法第11條第1項則係基於防止犯罪之目的而規範警察對無隱私或秘密期待之行為蒐集資料，屬行政警察作用，並非調查犯罪所實施偵查處分之司法警察作用，前揭規定均不得援為「M化車」強制偵查作為之法律依據。而通訊保障及監察法（下稱通保法)之立法目的雖係保障人民秘密通訊自由及隱私權不受非法侵害，惟該法僅係授權對於通訊雙方相互溝通傳達之符號、文字、影像、聲音或其他信息等具有意思表示之通訊內容及通訊附隨產生之資料等通訊隱私權之干預。而「M化車」所截取之識別碼及位置資料，均係手機與「M化車」設備間自動連結傳輸之科技訊號，並非人際間之通訊內容，亦非通訊附隨產生之位置資料，且係「M化車」以偽基地台方式，介入手機與電信業者基地台之聯繫，而取得手機識別碼及位置等資料，並非向電信業者取得手機之通訊附隨位置資料，通保法自不能引為「M化車」偵查作為之法律授權依據。另個人資料保護法第15條第1款僅係對公務機關蒐集及處理個人資料為應符合特定目的及執行法定職務必要範圍之抽象性規定，對於資料蒐集及處理之期間、方式及要件等必要程序事項均欠缺具體明確規定，亦不能作為「M化車」定位追蹤之授權規範。又刑事訴訟法所規定之搜索，係物理性侵入有形空間或侵害受搜索人財產權而對其身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所進行蒐證，以保全已存在之證據資料，而避免該資料遭隱匿或湮滅之危險。因此其所謂電磁紀錄，係指已儲存在電子載體內或網路雲端空間之數位資料而言，且搜索之執行，法律賦予受搜索人在場權，亦非以秘密方式為之。而「M化車」科技偵查，則在目標對象不知情下，秘密截取其所持用手機現在即時及未來自動傳輸訊號之情形，並不符合現行法搜索規定之要件，因此雖均基於蒐證之目的而為，然二者之概念、方法及本質均不相同。況且，刑事訴訟法對於搜索僅規定「必要時」得對於被告或犯罪嫌疑人搜索，並未以「合理隱私期待」之有無作為核發搜索票之前提要件，此與美國憲法增修條文第4條規範人民有不受不合理搜索扣押之權利，採取「合理隱私期待基準」作為判斷是否構成搜索原因，而決定令狀適用範圍之情形，亦顯不相同，因此亦難以透過合理隱私期待之概念，來證立偵查機關以「M化車」科技方式秘密取得人民私密資料之偵查作為，係現行刑事訴訟法關於搜索規定所允許之偵查手段，或得以類推適用現行法關於搜索之規定。而隨著科技迅速發展，犯罪手法不斷更新，偵查機關為蒐證追蹤犯罪事證，以有效打擊傳統及新興犯罪，基於維護公共利益之目的，雖有使用干預人民基本權之各種新型態科技器材或技術而實施偵查之實際必要。惟偵查機關使用「M化車」之秘密性科技偵查行為，涉及犯罪偵查效率與人民基本權保護等重要價值之衝突與抉擇，而科技偵查之種類、適用之犯罪類型與監督程序，及其使用方式、期間、蒐集資訊之保存暨使用、事後救濟與通知義務等事項之決定，宜由國會儘速以法律或法律授權就偵查機關所應遵循之程序及實質要件，予以明確規定而妥適立法。至於內政部警政署刑事警察局雖已訂定「執行M化定位勤務作業流程」，作為執行操作之依據，惟該規定並非經立法機關授權所訂定，非屬法律層次之規定，亦不得作為本件「M化車」強制偵查作為之法律授權基礎。是本件警方依該作業流程使用「M化車」之強制偵查作為，欠缺法律授權基礎，違反法律保留原則，尚難謂適法。

㈢、刑事訴訟法所謂證據禁止，分為證據取得之禁止及證據使用之禁止。前者乃國家機關取證過程之行為規範，禁止不符合要件或程序之國家取證行為。後者則係禁止法院將已取得之特定證據，作為裁判之基礎，二者內涵並非相同，亦不存在必然連動關係，亦即國家機關違法取得之證據，未必當然禁止法院使用。此觀刑事訴訟法第158條之4「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」規定，旨在調和人權保障、兼顧真實發現及維護社會安全，而採相對證據使用禁止之權衡法則自明。因此證據之取得若非依法定程序而為，則除法律另有特別規定外，關於其證據適格性，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審查國家機關是否恣意、惡意違法取證（即違背法定程序時之主觀意圖）、所違反取證規範之保護目的（即違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、違法取證對被告訴訟上防禦不利益之程度），及依法定程序發現該證據之必然性，兼顧程序正義及發現實體真實，權衡基本人權保障與社會公共利益維護，依比例原則及法益均衡原則，判斷該違法取證之證據應否賦予證據能力，而決定是否禁止使用該證據。若權衡結果認違法取得之證據，應禁止使用，則應進一步判斷該禁止使用之違法取得證據之放射效力，對於循合法程序衍生取得之第二次以上證據（下稱衍生證據)，依其與第一次違法取證行為，是否具有前後因果直接關聯或係個別獨立之偵查行為，作為該衍生證據是否在禁止使用之證據放射效力範圍，而應否排除使用之判斷標準。原判決雖說明「M化車」在偵辦案件運用上，係將已知之手機IMEI及IMSI輸入系統建立名單，使其功率可達範圍內之手機向其註冊，而截取IMSI及IMEI等資訊，由系統於偵搜範圍進行比對過濾出已知目標手機後，再依連線訊號強弱判定手機位置。警方分析嫌犯使用之人頭門號申登人所申辦之所有門號，搭配使用手機之IEMI及通聯紀錄顯示基地台位置，發現基地台均位於幾個特定地點，依內政部警政署刑事警察局訂定之「執行M化定位勤務作業流程」使用「M化車」，將上開門號申登人申辦門號之序號鍵入「M化車」，並在上述幾個特定地點周邊進行測點，以偵查犯罪等旨（見原判決第4頁第13至26行及第6頁第17至22行)，惟並未進一步說明警方上開使用「M化車」之科技以輔助偵查之作為，干預人民基本權屬性及法律授權基礎，即遽予論斷警方使用「M化車」之科技偵查作為，具有維護公益之正當性，且符合司法院釋字第689號解釋意旨揭示憲法第23條比例權衡原則，而肯定其適法性（見原判決第6頁第22至26行)，依前揭說明，難謂無理由欠備之違誤。又原判決於理由內說明：警方本件使用「M化車」之科技偵查作為，係以（手機）訊號定位，既無法顯示地址，亦不能精確定位，復無行為人行動影像或對話內容，實質上並無妨害秘密可言云云（見原判決第7頁第4至7行)，似認為警方使用「M化車」之科技偵查作為，並未侵害人民之隱私權而非屬違法之取證行為。果爾，則其因而所取得證據是否具有適法證據能力之判斷，依上述說明，即無刑事訴訟法第158 條之4 所規定權衡法則適用之餘地。惟原判決理由卻又謂：警方使用「M化車」是為偵查已經發現之犯罪行為，保護公共利益，基於公益合理權衡，依刑事訴訟法第158條之4認為「M化車」偵查作為，具有證據能力云云(見原判決第7頁第19至22行)，似又認定上開警方使用「M化車」偵查所取得之證據，乃公務員違背法定程序而取得之證據，而依刑事訴訟法關於權衡法則規定以判斷其具有證據能力。其此部分理由之說明前後齟齬，亦有判決理由矛盾之違誤。又倘若警方使用「M化車」取證係屬違法取證，惟卷查本件警方使用「M化車」進行蒐證，除取得手機識別碼及位置資料等直接證據外，並另有警方將其他偵查方法所得資訊（如依法調取通聯紀錄、使用者資料、基地台位址，以及依定位地址前往現場埋伏、觀察所得犯罪相關情狀及有關車輛資訊與車主前案紀錄），向法院聲請搜索核准後所取得之證據，則能否認為警方持搜索票執行搜索所取得之證據，與上開使用「M化車」行為具有直接性關係？其證據適格性是否受「M化車」偵查行為合法與否所影響？此攸關檢察官所提出之上述相關證據，能否作為上訴人等本件被訴犯罪之證據資料，牽涉原判決採證合法與否之判斷，原判決對此未一併詳予審究，並於理由內為必要之說明，致本院無從為原判決適法與否之審斷，亦有理由欠備之違法。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　17　　日

　                刑事第一庭審判長法　官　郭毓洲

                                  法　官  林英志

                                  法　官  蔡憲德

                                  法　官  沈揚仁

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  林靜芬

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  游巧筠

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　21　　日