110年度台上字第4998號

上  訴  人  翟慶誼                     

上列上訴人因重傷案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年2月3日第二審判決（109年度上訴字第1135號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度調偵字第1919號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

一、本件原判決認定上訴人翟慶誼有如其事實欄所載重傷未遂之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第277條第2項後段），論處上訴人犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪。固非無見。

二、惟按：

(一)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

　　重傷罪或傷害罪之區別，以被告行為時的主觀犯意而定。尤以重傷之成立，以出於毀敗或嚴重減損他人身體機能的故意，而著手實行為要件，是使人受重傷與普通傷害的區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷的故意為斷。至重傷或傷害犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟仍非不得審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人間之關係、行為當時所受之刺激，行為當時之具體情況及事發經過之相關事證等一切情狀，佐以行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又刑法第17條之加重結果犯，係結合故意之基本犯罪與過失之加重結果犯罪之特別加重規定。亦即，因行為人故意實行特定的基本犯行後，另發生過失之加重結果，且兩者間具有特殊不法內涵的直接關聯性，故立法者明定特殊犯罪類型之加重規定，予以提高刑責加重其處罰。從而，故意之基本犯行，以及所發生加重結果之間，除具有因果關係及客觀歸責，該當過失犯一般要件外，對於加重之過失結果必須有預見可能性，始足當之。此所以刑法第17條規定加重結果犯須以「行為人能預見結果之發生」，始足成立之故。加重結果犯之刑責較諸基本犯罪大幅提高，解釋上自不能徒以客觀上可能預見，即論以該罪，必也具有過失，始與結合故意基本犯罪與過失加重結果犯罪之本質相符，且不違背罪責原則之要求。惟若行為人主觀上對加重結果之發生已有故意，亦即行為人有預見且有意使結果發生（直接故意），或有預見且容任結果發生（間接故意），則非屬加重結果犯之範疇，自屬當然。

　　原判決以上訴人明知其所持之未扣案西瓜刀（下稱西瓜刀）鋒利，對人體具相當威脅性、強大殺傷力，若朝四肢、軀幹猛力揮砍，可能造成四肢、軀幹毀敗或嚴重減損機能，易造成重大不治或難治之重傷結果，應有預見，而仍持西瓜刀朝未滿18歲之告訴人即被害人盧○○（民國91年6月生，完整姓名詳卷）追砍，告訴人之背部遭砍傷、左手腕遭砍擊後斷掌，大量出血（而倒地）。上訴人猶不罷手，仍繼續持刀揮砍至少2刀，致告訴人之右手臂亦受刀傷，深及見骨，並傷及其左小腿，足見下手力道之猛，顯非單純持刀嚇阻。至上訴人所辯：係因告訴人伸出左手抵擋，左手腕才會斷掌等語，不足採信。應認上訴人主觀上對於可能造成告訴人重傷結果有所預見，具有縱使造成告訴人受重傷結果亦不違背其本意之間接故意。況上訴人曾於偵查中坦承其重傷之犯行，並為認罪之表示。又告訴人手掌完全遭截斷，亦可彰顯上訴人下手揮砍力道猛烈，再上訴人於砍傷被害人後，並未報警或將告訴人送醫，隨即搭乘友人之車輛逃逸等情，更足認上訴人並非出於過失，而係出於縱告訴人受一肢之重傷，亦不違背其本意之不確定故意等語。

　　惟上訴人縱曾於偵查中不否認其重傷之客觀犯行，究係出於重傷之犯意，或係出於傷害犯意，但導致重傷結果？已有不明。且依據原審勘驗現場監視器錄影光碟所製作之勘驗筆錄所載（略以）：【編號2】(費時2秒）上訴人左手持一把長刀，朝向麥當勞前走廊向晝面左方（被推倒在地的告訴人）大步走去（沒有跑步衝刺等動作）；【編號3】(費時1秒）上訴人抬起右腳，並將持刀的左手先舉往後方拉開一段距離，嗣後隨著身體大幅度往前傾，用力朝向站起身的告訴人揮砍，揮砍位置應是告訴人「背部」；【編號4】(費時2秒）告訴人起身後，轉面向上訴人，上訴人再次將持刀的左手大幅度往後拉開距離，接著全身往前傾，用力向告訴人揮砍，此時告訴人面向上訴人有「舉起左手」的動作等語（見原審卷第72頁）。參以卷內國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）所出具之告訴人診斷證明書、病情鑑定報告書之記載，告訴人受有「背部撕裂傷」，且符合銳器傷害（偵字第1311號卷第45、115頁）。如果無誤，告訴人「背部」僅生皮膚、肌肉組織之撕裂傷。且上訴人於前述勘驗結果【編號3】所載舉動，應係造成告訴人背部撕裂傷之原因，而上訴人抬起右腳，將持刀的左手先往後舉起，再將身體大幅度前傾砍及告訴人背部，因非穿刺之舉，於通常情形，是否會造成重傷之結果？不無疑義。原判決認為上訴人揮砍告訴人「背部」可能造成軀幹毀敗或嚴重減損機能之結果，而未就此為必要之說明，已不無理由欠備之可議。又上訴人接續為【編號3】、【編號4】之舉動合計僅為3秒，且為重覆連續【編號3】之動作，而再次向告訴人背部揮砍，惟此時因「告訴人面向上訴人有『舉起左手』」的動作，是否因此造成告訴人左手腕創傷性完全斷掌之傷勢？殊值研求。原判決係認定：「上訴人迨告訴人【轉身舉左手】阻擋時，即順勢砍斷告訴人左手手掌」等情。惟上訴人【編號3】所示動作，其主觀上究係出於砍傷告訴人背部之普通傷害故意，因告訴人舉左手防衛致因果關係偏離或中斷？或有砍斷告訴人之左手手掌，仍不違背其本意之重傷不確定故意？抑或對於左手手掌斷裂之加重結果固能預見結果之發生，而未注意或確信其不發生之過失？均有疑竇。上述疑點，均攸關上訴人主觀上犯意之論斷，影響其成立之罪名及量刑輕重，應有詳加調查之必要。原判決未能就此詳為調查、審認，亦未為必要之說明，逕認上訴人係故意犯重傷（未遂）罪，不免速斷，有調查職責未盡及理由不備之違法。

(二)毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，為重傷，刑法第10條第4項第4款定有明文。所稱「嚴重減損」，係指雖未致毀敗而完全喪失，但已有嚴重減損之情形。又是否構成「重傷」，初不以受傷時或治療中之狀況為判斷時程，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅係未達嚴重減損程度之減衰其效用者，仍不得謂為此處之重傷。至「嚴重」減損機能與否，固為不確定法律概念，惟仍非不能依通常一般人對於四肢功能的需求而定，如減損手部機能之程度，已嚴重影響通常一般人所為之抓、握、工作能力，甚且被害人對於手部機能，在工作或生活習慣上是否有高於或別於一般人的特別需求，例如慣用左手之人的左手肢傷害，較之係右手肢傷害的判斷應有不同；或高度倚賴手部工作者，如外科醫師、鋼琴家等，而有寬嚴不同之判斷基準。

　　原判決說明：告訴人之左手腕斷腕再接植手術傷口已癒合穩定，該肢體功能與一般人相較，除了靈活度較差外，「尚有併指、開指、對指的功能受損」，並無肢體於短時間內缺損之風險；臨床經驗上，其左手肢體功能無法完全恢復，該障害程度與手部功能無損相較，「感覺功能復原約可達8成，運動功能復原約可達1到6成不等」；左手腕關節和手指「關節活動度不佳」，再加上大拇指無法作對掌動作所以導致「手部抓握功能不佳」，但是左手抓握力氣經過肌力訓練已可自行騎機車；左手腕及各手指關節之活動度仍有部分受損，但已不影響大多數之日常生活活動，如書寫、進食、穿衣、個人衛生及騎機車等；目前病患「提取重物仍有困難，可藉由持續復健治療改善功能，復健療程以三個月為期，期間仍須持續追蹤評估其治療效果」等語。因認上訴人隨著手術治療後傷口穩定、長期復健，左手肢體已無缺損，感覺功能恢復至8成；運動功能部分，雖在提取重物部分仍有困難，但已使從事日常生活之行為並無妨害，其左手肢體功能雖未能完全恢復，而仍有部分功能受限，但考量該肢體機能已足以應付日常生活舉止，故其機能上已經沒有達到「嚴重減損」之重傷結果等語，雖引用成大醫院及告訴人復健之祥瑞診所函，及所附診療資料等卷內證據資料為憑。惟告訴人左手肢體已無缺損，固非「毀敗」一肢之程度，所謂告訴人有「感覺功能復原約可達8成，運動功能復原約可達1到6成不等」、「手部抓握功能不佳」、「提取重物仍有困難」各節，是否已嚴重影響其抓、握及工作能力？仍有疑問。又卷附成大醫院函覆第一審所載：「可藉由持續復健治療改善功能，復健療程以三個月為期，期間仍須持續追蹤評估其治療效果」等語，係109年6月12日前之情況，且既敘明必須持續追蹤評估治療效果，即非定論。原審未再函詢查明告訴人復健、治療效果，遽以告訴人從事日常生活之行為並無妨害，該肢體機能已足以應付日常生活舉止等為由，因認告訴人左手肢機能上未達「嚴重減損」之重傷結果，難認允當。

三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之

    事項。且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無

    從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又告訴人於原審審理時表示：希望法院可以宣告上訴人緩刑，因為擔心上訴人（如果入監）不繼續匯款而沒有保障等語（見原審卷第212頁），案經發回，於量刑審酌時，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　22　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  周政達

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  林婷立

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  錢建榮

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  杜佳樺

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　28　　日