111年度台上字第2158號

上  訴  人  李柏霖                     

選任辯護人  王建元律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年1月19日第二審判決（110年度上訴字第672號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5791、9555、14039、14848號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

二、惟按：

(一)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益，僅係以原價轉讓者，排除於「販賣」之外，與單純無償之「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓」之概念中，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。尤以要求「無償轉讓」毒品，不符人之常情及社會習慣，如堅持「轉讓」犯行必須限於「無償行為」始足充之，豈非使毒品危害防制條例所規定「轉讓」處罰之條文，形同具文。是販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。從而，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價有償轉讓毒品予他人，僅得以轉讓毒品罪論處。再者，購買或受讓毒品者，與販賣或轉讓毒品者間，其關於毒品來源之供述，如無瑕疵可指，固足為被告犯罪事實存否之證明。惟購買或受讓毒品者，可能有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情及其依法調查所得之相關補強證據，審酌供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。又補強證據不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而補強證據之證明，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍須得以佐證對立共犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，始為已足。至施用毒品者提出其與被指為販毒者間的通話內容，因非係已有犯罪嫌疑而實施之通訊監察譯文，其作為所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，如係語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，仍僅屬指證者單方之陳述本身，除被告坦承其事外，或得作為被告之品格證據，用以證明其具犯罪之同一性（如先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通話內容相同，兩案犯罪方法具有同一性）外，尚不足作為其所述犯罪事實之唯一或主要補強證據。

　　原判決主要係依憑上訴人於警詢、偵訊及第一審審理時，均自承有於108年3月8日，在「○○市○○○路大立百貨」附近見面，交付4-MMC咖啡包2包予曾祐玟等不利於己之陳述；證人即自稱向上訴人購買之曾祐玟於偵查及第一審審理時證稱：其有交付上訴人每包新臺幣（下同）300元，2包合計600元數額等語；上訴人與曾祐玟間於108年3月7日之通訊軟體微信對話截圖，據以認定上訴人犯罪事實。惟上訴人未曾坦承有向曾祐玟收取價金，其於警詢所述「販賣4-MMC咖啡包每包的成本價為280元，再以400元賣出」等語，並未陳述交易之具體對象。且上訴人於第一審及原審審理中均陳稱：其因為追求曾祐玟，所以未收取價金，僅係轉讓等語。而原判決就曾祐玟如何支付上訴人600元價金之情，係說明：曾祐玟於偵訊及第一審審理時，始終堅稱：上訴人於「108年3月8日之2週後」，在「曾祐玟位於左營住處」，再次向上訴人購買4-MMC咖啡包2包，給付1,200元，其中600元係給付108年3月8日購買之價金等語，足認已銀貨兩訖。而上訴人平常售價為每包400元，為了追求曾祐玟，而給予優惠價每包300元，與上訴人於警詢所述販賣4-MMC咖啡包，每包成本價280元，再以每包400元賣出以營利等語相符之旨。惟曾祐玟於第一審審理時，或先證稱：每包400元，其拿800元給上訴人，是在交付4-MMC咖啡包的隔天，108年3月9日上訴人到其左營住處拿錢；（經檢察官提示偵訊筆錄之記載）或改稱：如同其於偵查中所證，亦即上訴人因為要追求曾祐玟，所以只收取一包300元各等語。再經檢察官詰問：「因為檢察官只有起訴一次販賣，是否在第二次的時候上訴人又到妳家賣兩包4-MMC咖啡包給妳？」曾祐玟回答：「對」；檢察官詰問：「那一次妳才把上一次的錢拿給上訴人？」，曾祐玟回答：「對」；檢察官詰問：「但是檢察官只有起訴第一次的部分，第二次並未起訴，所以剛才回答辯護人對於上訴人到妳家那次，是指第二次的部分吧？」曾祐玟回答：「對，有拿到我家的是第二次。」；檢察官詰問：「第二次的部分，妳就把第一次的錢給上訴人？」，曾祐玟回答：「嗯」；檢察官詰問：「所以妳總共是拿了1,200元給上訴人，但其實第一次的錢就只有600元而已？」曾祐玟回答：「對」。嗣經受命法官補行訊問及辯護人詰問，曾祐玟之回答均與檢察官反詰問之回答相同（見第一審卷第423至443頁）。惟檢察官均係持偵訊筆錄以誘導方式詰問，曾祐玟因已於偵查中具結證述，是否為免受偽證罪之處罰，而不得不附和其於偵訊中之證言？曾祐玟於第一審審理時前後所述，與偵訊中之證言，於詰問初始已有不符，且其關於「108年3月8日之2週後」又再次交付4-MMC咖啡包2包，該次始給付共計4包之價金1,200元之證言，並無相應之通訊軟體微信對話可資佐證，曾祐玟所為前後不一之證述，是否實在可信？又曾祐玟於偵查中係證稱，108年3月8日當天是因為其姐姐友人「申語曈」要購買4-MMC咖啡包，所以曾祐玟始找上訴人購買，此部分於第一審審理時亦為相同陳述（見偵查卷三第84頁、第一審卷第427、431頁）。參以通訊軟體微信對話截圖所示，曾祐玟（寶貝兒）：「哦。人家要阿」，上訴人：「我也要」；曾祐玟（寶貝兒）：「這是調來賣的內……」，上訴人：「喔喔，不跟我調，我有」；曾祐玟（寶貝兒）：「誰知道，哈哈哈哈，白癡喔。」等記載（見警卷三第10之1頁）。曾祐玟所稱「這是調來賣的內」，並非如原判決所稱「疑問句」，而是「肯定句」，是否係指曾祐玟要調毒品來賣給「申語曈」，上訴人始回稱「喔喔，不跟我調，我有」？均不無疑問。則曾祐玟於偵查、第一審審理時所稱：1,200元其中的600元係給付108年3月8日之價金等語，是否出於倘108年3月8日乃免費取得4-MMC咖啡包2包，則其轉賣給「申語曈」並收取價金，恐涉犯販賣毒品罪行，因而陳稱有於兩週後給付600元價金予上訴人？殊值研求。此涉及上訴人究有無檢察官所指販賣，或係成立其所辯轉讓第三級毒品犯行，應由檢察官盡其舉證責任，並由原審詳加調查、審認。　　

(二)毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。然同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；有組織性之地區中盤、小盤；有自行少量直接販售給吸毒者，不但有銷售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者，彼此間互通有無，或單純為毒販遞交毒品等不同情狀。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大差異。憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，然而依該規定減刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。是在無其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒品罪之最輕量刑得為有期徒刑7年6月。相較於此，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，修正前後之法定最輕本刑均為7年以上有期徒刑，已與販賣第一級毒品罪得論處之有期徒刑7年6月過於接近（且與未減輕刑罰前之販賣第二級毒品無異），而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則之虞。以販賣第三級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第三級毒品罪之法定最低本刑卻為有期徒刑7年，或有過苛。自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則。

　　原判決認定及說明：上訴人係販賣4-MMC咖啡包2包（無證據證明純質淨重20公克以上）給曾祐玟1次，事後收取價金600元而營利。倘若無訛，上訴人係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，該罪法定刑為7年以上有期徒刑。就上訴人販賣毒品之動機、方法、所販賣毒品之數量、收取對價僅600元，及行為態樣等犯罪情狀綜合觀察，第一審未詳加審酌上情，即論處上訴人有期徒刑7年4月，是否合宜？有進一步研求之餘地。自應詳為審酌刑法第57條所定科刑輕重之事項，而為論斷。原判決僅謂第一審之量刑妥適，逕予維持，已有理由欠備之可議。又依上訴人所販賣之數量，是否獲利甚微之舉？其犯罪情狀於客觀上究有無情輕法重、犯情可憫之處，而得依刑法第59條規定酌減其刑？依上述說明，應有調查、審認之必要。原判決未探究明白，逕予駁回上訴，有適用法則不當之違誤。

三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於法律適用及量刑事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於販賣第三級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即轉讓偽藥）部分

三、上訴意旨略以：

　　上訴人係轉讓4-MMC咖啡包予其同居女友陳○頤（完整姓名詳卷）施用，且已坦承犯行。原判決未詳為審酌上情，量刑過重，有違罪刑相當原則。　　　　　　

四、惟按：關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。

　　原判決以上訴人所犯轉讓偽藥罪，適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並說明：審酌上訴人轉讓偽藥1次，且數量不多，而於犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑5月。原判決所為量刑，並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬事實審法院量刑裁量職權之適法行使，自難任意指為違法。此部分上訴意旨泛詞指稱：原判決量刑過重，有違罪刑相當原則等語，洵非合法之上訴第三審理由。　　

五、綜上所述，此部分上訴意旨，係就原判決量刑裁量職權之適法行使，徒憑己見，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件關於轉讓偽藥部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。　

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　9 　　日

　　　　　　      刑事第五庭審判長法　官  李錦樑

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  周政達

　　　　　　　 　 　　　　　　　　法　官  蘇素娥

　　　　　　　 　 　　　　　　　　法　官  林婷立

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  錢建榮

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  杜佳樺

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　15　　日