最高法院刑事判決
111年度台上字第514號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官黃朝貴
被 告 代號3600-107002A（真實姓名年籍詳卷）
（現在法務部矯正署臺南監獄臺南分監執行）
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
鄭安妤律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年9月29日第二審判決（109年度侵上訴字第460號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第6290號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審論處被告代號0000-000000A成年人故意對少年犯強制性交罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟按：
㈠、供述證據縱有先後不符或彼此有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據經驗法則與論理法則予以判斷，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採納。又性侵害行為侵犯身體隱私，對被害人之心理，亦有重大之衝擊，而被害人倘年輕識淺，對於被性侵害之事，常不知如何面對及處置，尤若係發生於家庭之內，身為晚輩之被害人，更可能因羞愧自責、害怕遭親友指摘、擔慮破壞依附關係或為家庭和諧、或因親友不當壓力干擾、事後串證等種種因素，而更異原先不利於加害人之證述，均非罕見，法院以此判斷被害人相異陳述之憑信性時，尤應慎重。
原判決以被告與乙女為父女關係，無公訴意旨所載成年人對未滿18歲之被害人乙女（與下載之陳○○真實姓名年籍均詳卷）為強制性交犯行，雖於理由內記載乙女偵審中就被告有無對其為性侵害一事，前後證詞不一，且於歷審中明白表示偵查指訴不實，所為不利指訴因具瑕疵不能遽採，酌以乙女擅離安置處所後仍返家與被告同住，而為被告有利之認定等旨（見原判決第7至12 頁），惟依卷證資料所載，乙女於偵查中始終指證：那天（民國106年12月26日）晚上要睡覺時，因為我是睡地上，被告睡床上，並叫我去睡床上，跟他一起睡，到深夜（12月27日凌晨），我覺得他在摸我胸部及下面，我就覺得會痛，故意翻身，頭去撞牆，他就沒有再繼續了，先被摸胸部，再摸下體，他1 隻手指伸進去我的陰道那邊動，我感覺會痛，且（經檢察官提示）於閱畢被告夾藏之紙條（內容為央求乙女原諒其所做所為，告知乙女性侵事件將影響其弟無法返家及被告被判處重刑等後果，希望乙女更異說詞否認被告對其性侵，並教導乙女如何解釋改變說詞等）後，仍哭泣堅稱我不要照被告的意思等情（見第316號他卷第15至16、23頁），與乙女向社工朱佩如、心理諮商師黃怡禎所陳，遭被告撫摸胸部、指侵下體等主要情節（見原審卷第169、319、436、438頁），無明顯歧異之處。又依卷附性侵害案件通報表、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害案件案情摘要表記載，本案揭露過程，係乙女嗣因其他事件另遭被告連續2 次掌摑，遂有服用安眠藥、離家及自傷等行為，經其工作雇主發覺有異協助送醫，於會談過程中始查知本案案情（見警卷密封袋內資料），乙女似無案發後立即主動報警揭露、設詞指訴，自始欲藉此使其可離家安置或被告受重罪刑責追訴處罰之情事。至乙女指訴另遭被告於國小時起撫摸胸部之強制猥褻行為部分，雖經檢察官不起訴處分確定，殊難僅以其部分相異之指訴經不起訴處分，遽謂乙女關於本件被告強制性交之證述全無可採。再佐以朱佩如於原審證稱：乙女從安置後就滿配合社工做任何安排，且不會特別主動要與被告做會面，因為她一直關心弟弟在機構的安置情形，我們曾經安排2 人見面，初期她有表達不想回到家裡，希望可以在外面生活，或接受社工安排，直到開始有些變化，是第一次親子會面之後…，親子會面是跟被告見面，…被害人對被告的情緒有時比較糾結，安置時間她可能也會擔心被告跟爺爺在外面有無吃好睡好，但當時又不希望回家，…她與被告的依附關係很強烈…她在離開安置時有提到希望撤案，不想再走司法程序（見原審卷第174、175、178 頁），黃怡禎亦證稱：在第5 次（諮商）時，個案描述是我們很常見在有家暴的孩子身上會聽到的一番說詞，…他們對家裡有很矛盾情緒感受，可以感受父親對自己的照顧，但又對自己做了不好的事或是傷害她的事，所以在愛與恨之間是很衝突的。…乙女在人際間的罪惡感非常非常重，很容易覺得是自己對不起別人（同上卷第437、441頁），與乙女經國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）精神科診斷結果，同認乙女對被告有矛盾感受（見第一審卷第181、183頁），如果無訛，似不能排除乙女因受被告之影響，為家庭和諧或可使其弟順利返家居住，故為與先前相異陳述之可能性存在。原判決未就乙女全案指證事項，與被告會面前後態度轉變、擅離安置機構之緣由、對被告之矛盾情緒暨其他卷存事證，綜合為整體判斷，敘明其取捨之理由，即以乙女於審理時更異前詞，所證稱未遭被告強制性交，先前指證為誣陷犯罪等詞，未受外力干擾，而逕為被告有利之判決，理由尚有不備。
㈡、按審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，顯然欠缺整體性與合理性而與事理不合，其採證即與論理法則有違。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
原判決理由載敘：乙女案發後前往奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）驗傷結果，其處女膜處3-4 點鐘固有小於1 公分裂傷，惟依該院回覆，所載傷勢不能排除或確認有其他物體或方式造成，另參乙女當時男友陳○○於原審之證述，亦無法排除因兩情相悅致觸及乙女陰道而生前述處女膜之裂傷，要難遽認確係被告以手指性侵所致，至（此次案發後）卷附成大醫院診療資料摘要表記載「以醫療觀點無法排除其持續性憂鬱症及遭性侵害之相關性」，以乙女就診係因社工觀察其自傷、身心狀況不穩所為建議，非與遭被告性侵有關，且參2 次函文內容，該診療意見僅止於證明乙女易於壓力下出現出現自傷行為，對被告有矛盾感受，需考量有持續性憂鬱症可能性，並非直指乙女之情緒症狀反應確與遭性侵與否有直接關連，再細譯被告書寫紙條予乙女之內容，無片語承認曾對乙女猥褻或求其原諒之事，依其所供，是希望乙女不要說謊導致其被訴受刑之目的，均無從執為不利被告之認定（見原判決第12頁第8行以下至第15頁第14行）。但：
⑴依卷附奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載，乙女於案發後第5日即107年1月1日17時15分，經該院醫師檢驗結果：乙女之處女膜處3-4點鐘有1裂傷，小於1 公分（見警卷證物存置袋內），復經該院覆稱：由於無性行為之女性陰道孔徑小，手指頭造成裂傷不無可能，但就內診結果並無法確認為何種物體所造成裂傷（見第一審卷一第93頁），此與乙女指訴被告以1 隻手指插入其陰道抽動之情節似無齟齬；又乙女於偵查時指稱：有交男友，但沒有發生性行為（見第316號他卷第21頁），證人陳○○於原審同證稱：106年間與乙女交往，基本親吻、擁抱都有，沒有發生關係，有摸乙女下體的外面，但沒有伸進去（見原審卷第450 頁），倘均非虛，乙女於案發前並無性交行為之經驗，則所指裂傷為新傷或舊傷？依其檢傷時間、傷勢位置、大小，能否謂與乙女指證遭性侵害不具關連性？原審對此未究明釐清，徒憑主觀之臆測，率謂無法排除陳○○以手觸及乙女陰道內而生前述處女膜裂傷，遽以乙女指證遭被告性侵害之詞不足採，自有可議。
⑵又依卷證資料所載，證人朱佩如（社工）於原審109年8 月5日作證時，距其輔導乙女時間已逾2 年有餘，於該日作證時就第一次陪同乙女至成大醫院精神科就診情形，有無提到本案件始末等節，已證稱：印象不是很清楚了，印象中有向醫生講述被害人就診原因，其他細節不太記得了，針對2 年前陪診狀況，目前已不太有印象，也忘記當時陳述內容為何（見原審卷第165、167頁），是以其記憶、接觸輔導個案數量，本難冀求其就乙女2 年前就診之各細節均尚能記憶精確，然尚非不得依憑相關之朱佩如紀錄兒少保護個案工作（服務）表、成大醫院檢附之門診紀錄及初診病歷，據以釐清，是依卷附107年1月11日兒少保護個案工作（服務）表及成大醫院檢附乙女同日門診紀錄、初診病歷記載，「㈡就診過程：1 、李醫師請案主（乙女）先自行說明今日就診原因以及最近發生的事情等，案主談及與案父吵架的原因、自我傷害及遭侵害的事情並落淚，認為是因為覺得壓力很大，所以才有想不開想法，目前已未有自傷想法。2、 社工提供案家基本概況及過往受虐、侵害事件等簡述，供醫師參考。3、 李醫師表示考量案主表達晚上睡眠狀況不佳，傾向於先處理睡眠狀態，…。4.、李醫師詢問社工希望協助的地方，社工說明期能穩定案主情緒，以利處理睡眠問題，另考量案主過往受虐及侵害事件，亦擔心創傷經驗對案主身心負面影響，期能進行創傷評估及俾利後續諮商資源的媒合」、「（家防中心資料）家暴保護個案106.12.27.Fa性侵…107.1.1安置/自殘」、「三、個案成長過程特殊記事…㈢107年1 月2日性侵害通報（疑似遭案父猥褻、侵害）…四、案主身心狀況：…㈣107.01.01 經醫院通報性侵害事件，由本中心派員評估人身安全，案主疑似遭案父摸胸及指侵。談及事件，案主認為遭案父猥褻、侵害，十分丟臉，難以啟齒，從未與他人提起或求助」等情（見第6290號偵卷外放彌封袋內被害人個案匯總報告，第一審卷一第181、187至192 頁），上載各情倘均無誤，診治醫師於診治過程似已知悉本件性侵害事件，且社工朱佩如安排就診原因，除係為乙女因多重原因（含本件性侵害事件）出現之自殘行為、自傷意念及睡眠等問題尋求協助、治療，並為創傷評估及後續諮商資源的媒合等情。又參諸成大醫院就第一審函詢「被害人（乙女）所罹持續性憂鬱症是否與其遭性侵害有關？」，覆稱：「以醫療觀點無法排除其持續性憂鬱症及遭性侵害之相關性」（見第一審卷二第15、19頁）等情綜合觀之，似已認案發後乙女出現之身心狀況、情緒反應與性侵害事件，非無關係，原判決既認該函覆內容仍有未明，非衡鑑或評估乙女有明顯創傷症候群症，則為明瞭實情，非不得針對相關疑點再為函查，或者另行囑託鑑定，予以釐清事實。原審未徵詢專業意見，遽行捨棄不採，自有查證未盡之違失。
⑶再依被告於案發後之107 年1月8日趁社工向被告拿取乙女衣物之機會，自行繕具內容為因案發前幾日與被告發生爭執，且不想回家，或謂因被誤會、冤枉，被告又說些難聽的話，要給被告一個教訓，知道被冤枉的感覺，乃惡意誣指被告性侵，及被告之前亦無性侵行為等旨之字條5 張，夾藏乙女衣物內，要求乙女依上載內容向社工、法院陳述等情（見第316 號他卷後附密封資料袋），縱其未於紙條內承認曾對乙女性交、猥褻或言明要求乙女原諒此部分之事，似仍含攝有教導乙女如何應訊，企圖影響乙女證詞之舉，倘無所圖，何以刻意夾藏紙條於乙女衣物內，並交代看完紙條全部銷毀不能給他人知道？亦有串證之疑，且違反常理，併攸關判斷乙女證述之憑信性。乃原審採信被告所辯，逕認被告所為是希望乙女不要說謊，非得為乙女指證之補強證據，除嫌速斷外，與證據法則亦難謂無違。
㈢、證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據。
原判決引據證人朱佩如、黃怡禎於原審之相關供述，認乙女於案發後雖有自傷行為及流淚、情緒低落、生氣、氣憤等情緒反應，然不能證明乙女是否確有心理創傷及上揭自傷、情緒反應之原因事實。惟關於證人朱佩如與乙女晤談輔導時之觀察及證人黃怡禎受託對乙女心理諮商過程等證詞（見原判決第15頁第26行以下、第17頁第4 行以下），所述倘若無訛，朱佩如、黃怡禎係於晤談、輔導諮商乙女過程中，親身見聞乙女於案發後談及與被告互動、指控遭受被告性侵行為時之心理狀態及情緒反應部分之證言，均係其等實際體驗之事實，並非與乙女指證具有實質同一性之累積證據，何以與本案不具關連性而不得補強乙女指證之真實性？參酌黃怡禎依其諮商乙女歷程，本於專業知能提出書面說明，觀察乙女有3項明顯性創傷反應（見原審卷第319頁），並補充證稱：（有無可能造成自殘的情形？）可能性是很高的。這3項「兒童性侵害創傷之動力模式」也有在本件被害人身上發現「覺得自己髒掉了」是很容易並普遍在一般性侵案件中當事人會自我表達的描述方式，而熟人性侵比較是在第2、第3點發現。…依我以往主導的經驗中，單純受家暴而未遭受性侵的小孩，比較不會使用到性別化的語言，於以往觀察的經驗中，有遭受家內性侵的孩子，在表達時比較會使用性別化的語言來表達她的感受（同上卷第439、440、443頁），復勾稽成大醫院診療資料摘要表記載「在安置機構中觀察：當個案獨處時，情緒略顯煩躁，會反覆用手指按壓自己手臂，…個案自陳：在機構安置後出現入睡困難、做噩夢及易驚醒情形，…需考量有持續性憂鬱症可能性，…而以醫療觀點無法排除其持續性憂鬱症及遭性侵害之相關性」（見第一審卷二第19頁），暨乙女於偵查證稱：12月30日在外面有用美工刀、修眉刀及石頭劃傷自己手臂。會這麼做尚有因為12月27日凌晨爸爸對我摸身體的事，…我覺得待在家沒有用，覺得有壓力，覺得有這樣的爸爸很沒有用（見第316 號他卷第15、20頁），倘均無誤，黃怡禎輔導諮商乙女後，依其專業評估乙女有性創傷反應，符合一般家內性侵個案之經驗，酌以乙女於案發後即有自傷、吃安眠藥、入睡困難及煩躁、哭泣等負面情緒反應，經成大醫院診斷認有持續性憂鬱症可能，則可否僅因乙女擅離安置機構，未完成全部諮商輔導，即認黃怡禎所為之觀察說明失其客觀性而全無可採，自應詳查審認。原審未詳細勾稽說明，即予捨棄不採，而為被告有利之認定，難謂已符採證法則。
㈣、卷宗內之筆錄或其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。此於刑事訴訟法第165條第1項、第288條之2所明定。故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，無異剝奪當事人等辨認、表示意見、辯論其證明力及實施防禦權之權利與機會，即不得作為事實判斷之依據。
原判決雖以卷附經原審函詢鑑定機關即內政部警政署刑事警察局「上述床單上檢出DNA檢體中，其中男性Y染色體DNA-STR型別是否可排除與被告同父緣關係之兒子所附著？」經覆稱：「依據孟德爾遺傳定律，只有男性才會遺傳其父親之 Y染色體，故男性Y染色體DNA-STR型別屬父系遺傳，即相同父系血緣關係之男性親屬（父子、兄弟、叔姪等），除非突變，其男性Y染色體DNA-STR型別相同，不具個化能力」等語之函文，據以說明不能排除該床單上採得之DNA 檢體係由與被告同父系血緣關係之人即其子所附著（見原判決第19頁第23行以下）。然卷查，上揭函文係於原審110年8月4 日辯論終結後始行函詢並經回覆（見原審卷第465、473、475 至478 頁），自無從於其審判期日提示予檢察官、被告及辯護人辨認、表示意見及辯論其證明力之機會，原審猶以未經合法調查之資料作為判斷之依據，所踐行之訴訟程序，自嫌疏漏，並有採證違背證據法則之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁
法 官 楊 力 進
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日