111年度台上字第5556號

上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官呂建興

上  訴  人  

即  被  告  陳筠非(原名陳美如)

選任辯護人  胡原龍律師

            陳思妤律師

上  訴  人  

即  被  告  呂冠緯(原名呂政穎)

選任辯護人  吳孟良律師

            凃莉雲律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月21日第二審判決（109年度金上重訴字第27號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第18954、19032、22544號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告陳筠非、呂冠緯有原判決犯罪事實欄所載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審之不當科刑判決，經變更檢察官起訴法條及比較新舊法後，改判各論處陳筠非、呂冠緯與法人之行為負責人共同犯（修正後）銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，併為沒收之諭知，已載敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對於被告等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略稱：

  ㈠檢察官部分：

  ⒈本件檢察官僅起訴被告等違反銀行法之罪名，第一審法院認參加「氪能比特幣雲礦中心」投資計畫（下稱氪能比特幣投資計畫）即可成為會員，介紹他人投資，得額外配發收益，並認亦違反多層次傳銷管理法第18條，惟此部分與起訴事實不同，應由檢察官另行偵辦，第一審法院針對此部分未受請求事項予以判決，原審未察此部分係訴外裁判，仍予審理，判決違法。

　⒉本件裕勢投資有限公司（即Rich Might Investment LIMITED，下稱裕勢公司）係在香港地區註冊，依香港澳門關係條例第39條規定，不得在臺灣地區從事法律行為。又被告等於民國103年1月起在臺灣以「氪能集團」之名義合作推廣氪能投資案，並非以裕勢公司名義為之，故被告等係以自然人名義從事吸金業務，所為即構成銀行法第125條第1項後段之罪，原判決引用刑法第31條第1項後段減輕其刑，未慮及上情，致形成「以個人名義為之者適用銀行法重罪，以法人企業組織為之者，卻得減輕其刑」之法律漏洞，適用法律顯有違誤。

　⒊被告等行為後，銀行法第125條第1項將原規定「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，依立法理由之說明，係有利於被告等之法律變動，而非僅文字修正，應有刑法第2條第1項之適用，原判決認僅係文字修正而未為新舊法比較適用，與立法理由相悖。

　⒋被告等實際負責收款之吸金行為，造成被害人損失金額動輒新臺幣（下同）數百萬元至上千萬元，求償無門，又未賠償被害人，犯罪之情狀難認有可憫恕之情，原判決就呂冠緯引據刑法第59條規定減刑，適用法規不當，並對其等量處低度刑，量刑裁量亦有瑕疵。

㈡陳筠非部分：

　⒈本件投資案以比特幣作為「計價單位」及「交易客體」，實際上未經營銀行特許業務。而比特幣屬數位虛擬商品，得在公開市場上交易，但在銀行等金融機構間，並無強制流通性不具清算最終性，與銀行法第5條之1及第29條之1所謂「款項」及「資金」概念有別。又銀行得吸收之「資金」雖非以通行貨幣為限，但仍應以銀行法第3條第1至21款所列舉者，或同條第22款經中央主管機關核准辦理之其他有關業務為限。而我國基於政策考量未將「虛擬資產」納管，中央銀行及金融監督管理委員會復不斷重申比特幣之法律定位為數位虛擬商品，而非貨幣，明令銀行等金融機構不得參與或提供相關交易及服務，是本案有關比特幣之收受、兌換或相關交易，目前均非我國銀行得經營之業務範圍，縱使以比特幣作為投資標的，亦未違反銀行法第29條所定「銀行專業經營原則」，自非該法第125條非法經營銀行業務罪之規範或處罰對象。又銀行法第125條雖於108年4月17日修正，惟僅修正第2項，原判決引用本院110年度台上字第3277號判決意旨將虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等做為第1項之處罰對象，有違罪刑法定及法律明確性原則。

　⒉依原判決所引投資人之證述，本件投資案，每日可獲取0.63顆比特幣，原判決認定每部90K礦機每日約可產生「0.6至0.9 顆」，已與卷內證據不符，復以此錯誤之事實推論「系爭比特幣投資計畫並非以實際挖礦情況提供給付，具有保證收益性質」。又比特幣之「交換價值」受市場價格波動影響，本件投資期間比特幣之時價，波動跌幅達72.6 %，斷無何保證收益，更無顯不相當之報酬可言。另依學者薛智文、林柏凱之研究，以相同之礦機算力、全網算力、挖礦程度、電力成本等客觀環境估算，收益每日可達6.97 顆或1.22 顆比特幣，則本件獲得每日約0.63顆比特幣收益，非屬銀行法第29條之1 所指「顯不相當」之不確定法律概念。原審未依陳筠非之聲請傳喚該2 學者到庭，徒以臆測之詞謂系爭計畫租賃之礦機數已逾5,714 臺，遽論系爭投資計畫非以實際挖礦情況提供給付，而係具有收益保證性質云云，有違證據、論理法則，並有調查未盡及理由不備之違法。

　⒊其僅為單純之投資人亦為受害人，與裕勢公司為對立面，本案主謀為香港地區人民鄧錦芳（裕勢公司實際負責人）、彭鏡光、邱帶波及張維智等人（下稱鄧錦芳等人），其與彼等無共犯關係。原判決認定其於103年6月22日始參與投資，又認其該日起即開始招募如原判決附表（下稱附表）一所示投資人加入投資，然依該附表記載，該等投資人最早投資之日期為103年7月，原判決認定前後齟齬，遽指其與該香港集團成員間成立共犯關係，有悖於證據法則及理由矛盾之違誤。

　⒋其單純就己身之投資經驗分享，僅對已加入投資者於通訊軟體之投資群組內傳送訊息，未向多數人或不特定人招攬。又本件投資人除莊婉柔、林春梅及張福興外，均非其所招攬，而本投資計畫，張福興、李宥宥、莊婉柔、鍾迪喬、廖崇閔等人招攬人數遠逾陳筠非甚多，其等為免處罰，逕將責任推由陳筠非承擔。況相同情形之張福興、李月卿、鄭玉琴及潘月慧等人，亦均經檢察官不起訴處分確定。原判決就上開有利陳筠非之證據恝置未論，有理由不備之違法。

　⒌其為損失最慘重之投資人，並無犯罪所得，原判決徒以其可額外配得雲礦收益，推斷犯罪所得為610萬8,818元，有違證據法則。又本件多數投資人之指述悖離常情，所提股東確認書、估價單、週計畫表及手寫購買紀錄等物，除為投資人自行填寫外，其上記載或與本案無關，或多屬文義不明，無從資為其等指述之補強證據，原判決非但未予調查審認，且逕將未經合法調查之股東確認書以物證形式採為判決依據，復將非其招攬、非起訴效力所及之陳姝諭、江志祥投資金額計入吸金規模，遽謂本案吸收資金達1億3,258萬4,978元，有證據調查未盡、違背比例原則、罪刑相當原則、證據法則及理由矛盾之違誤。況扣除投資人合資重複計算金額，本件全部投資人之投資金額共計6,955萬4,046元。再依司法實務，銀行法第125條第1項後段因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上，乃針對行為人之加重要件，除其本身投入之金額及其直接招攬所收受之金額外，並應斟酌各該行為人在集團內所屬之層級、取得之業績獎金等，以判斷其等收受、吸收之犯罪所得，陳筠非既僅吸收莊婉柔、林春梅及張福興為下線，且無犯罪所得，其吸金規模應以莊婉柔等3人投資金額661萬1千元為適當。苟令其須對全部吸金金額負責，未免輕重失衡，自不符合罪刑相當原則。是原判決認定本件吸金金額超過1億元以上，論以銀行法第125條第1項後段之罪，並認定陳筠非獲有犯罪所得，均與卷內證據不符，判決違法。

㈢呂冠緯部分：

　⒈原判決未說明證人即附表一所示投資人莊婉柔、周螢徽、李宥宥（即李宥淇）、邱振華、林春梅、李佳錚、黃姿蓉、張造瀚、高羽宣、陳淑美、傅瑞櫻、黃凱若、李月卿、黃振欽、姜智峻、莊政道、冷中惠、張傳勝、張福興、戴定祥、蔡錦明、張課弛、蔣珮琳、文右武、蔡沛璇、李子煥、徐雨興、梁秀娥等人（下稱莊婉柔等人）於警詢之陳述，如何具有可信之特別情況及證明犯罪事實存否所必要，遽謂其等之陳述出於任意性，而認有證據能力，違反證據法則。

　⒉陳筠非只是投資被害人，其基於分享賺錢資訊之心態，賺取公司允諾之傭金，才拉攏或介紹他人共同參與投資，而呂冠緯根本未參與投資，其等並無與裕勢公司經營者共同經營收受存款業務之意思，自無違反銀行法第29條第1項規定之主觀犯意。又原判決雖認定被告等於103年6月間透過張維智介紹，得知本件投資計畫，並於同年月22日參加投資，然就呂冠緯部分並未敘明所憑之依據，亦未說明被告等與鄧錦芳等人就本件犯行有何謀議，及如何共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔，已嫌理由欠備。另陳筠非於本件案發後，始發現受騙，於104年3月9日向香港警方舉報裕勢公司涉嫌虛假投資詐騙，有卷附香港警務處聯絡事務科之傳真回函可證。則被告等並未與鄧錦芳等人共同為本件犯行，原判決對此有利被告等之證據，未說明不採之理由，同有理由不備、矛盾之違誤。

　⒊附表一所示投資人所述購買礦機數量、帳號等與卷內股東確認書所載內容不相符，而扣案之估價單、週計畫表、手寫購買紀錄等資料，係陳筠非個人對未來之計劃、個人工作紀錄及生活心得感想之隨意紀載，所謂購買紀錄及組織架構圖亦僅個人筆記或個人想像之草稿。原判決以各投資人等前後不一、相互矛盾，且無補強證據之單一陳述作為認定被告等犯罪事實之證據，有違證據法則。

　⒋依卷內扣押證物中南京東路說明會之照片，說明比特幣者為香港男子阿KEN，並非呂冠緯，呂冠緯縱有在說明會現場，亦僅朋友間之聊天，而非推銷，更無在講臺前講解比特幣訊息。原判決故意疏略證人鄭沛潔於原審有利呂冠緯之證詞，致認定事實與卷內證據不符，有證據上理由矛盾之違法，亦違背經驗法則，而有不適用法則或適用不當之違誤。

　⒌依證人林春梅於原審之證述，可知邱振華、戴定祥、殷雯雯係林春梅招攬，黃凱若及徐雨興則係殷雯雯招攬，而加入本件投資計畫，殷雯雯甚且未列入附表一所示之投資人，該6人參與投資既非陳筠非所招攬，則同附表編號6、7、15、18及19所示之投資人，均與被告等無關，原判決將此等投資人投資金額列入本件犯罪規模，有違證據法則。又原判決就附表一各投資人究竟投資金額之數目並無明確之說明，僅憑約略之數字即認本件吸收資金達1億3,258萬4,978元，認定事實前後不一，且與採用之證據不相適合，有理由矛盾、不備之違法。

　⒍依陳筠非於原審之證述及卷附鑑識報告匯出資料，可知該鑑識報告匯出資料第157、166、168、177、178頁內容僅是呂冠緯從自己之手機複製訊息至平板電腦，第217、298頁則是呂冠緯傳送文字訊息給群組內之陳筠非，故附表二編號1至3所示之手機、平板電腦非屬犯罪所用之物，原判決未認定記載該等手機、平板電腦實際用途及如何為本件犯罪所用之具體情形，遽將該等物品沒收，理由尚嫌不備。

四、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。乃以上開審判外之陳述須具有「特信性」與「必要性」要件，始例外賦予證據能力。又文書證據，如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，固與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，然如係以其「物之性質」作為證據資料者，則與一般「物證」無異，得直接以文書證據本身，推論待證事實。

　　經查：㈠原判決係引據證人即附表一所示投資人莊婉柔等人之陳述為被告等論罪之部分依據，其中雖有併引部分投資人於警詢時關於主要待證事項與偵查或審理中供述相符之證詞，所引警詢陳述因欠缺刑事訴訟法第159條之2「必要性」之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分之證言，綜合其等偵審同旨之供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，亦不生採證違法之違誤。又㈡原判決已說明證人張傳勝、姜智峻、高羽宣、李佳錚、李月卿、蔡錦明、李子煥、傅瑞櫻、莊婉柔所提出LINE通訊軟體或手機簡訊之對話紀錄，係以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，而該紀錄所示連續互動對話與情境表達所呈現之紀錄，及證人李宥宥、姜智峻、高羽宣、陳淑美、黃凱若、李佳錚、李月卿、莊政道、蔣珮琳、莊政道、李子煥、戴定祥所提出之交易網頁截圖、交易中心畫面、手機畫面截圖、氪能網頁截圖、存摺內頁、客戶資料、國際錢包畫面、公司網頁截圖及比特幣網頁等資料，係依據電腦設備之功能，以機械性能顯示參與人使用當時所呈現之經常性業務內容紀錄後加以儲存，再行列印提出，均為具有物證性質之紀錄，另以李宥宥、姜智峻、傅瑞櫻、徐雨興、文右武、莊婉柔所提出估價單、手寫比特幣交易方式、交易帳號及密碼之筆記本、手寫筆記、股東確認書所載內容，業經各相關製作人或提出人到庭證述明確，如何具有證據能力之理由，並經踐行合法調查證據程序採為認定被告等犯罪之部分證據，與證據法則尚無違誤。被告等上訴意旨徒憑己見，泛言指摘原判決採證不當，非適法之第三審上訴理由。

五、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

　　銀行法第125 條第1 項非法吸金罪之立法目的，乃以金融服

    務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為

    安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設

    定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行

    為，而同法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立

    法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避同法第29條

    不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險。

　　又違法吸金案件，係以訴求高額獲利，或以虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等，或以高利息與辦講座為名，或以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，隨吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，故均為該條所欲規範處罰之對象。故此犯罪之收受「款項」或吸收「資金」，或約定「返還本金或給付相當或高於本金」，該款項、資金、本金之流動、付還，並非以實體現金幣別直接交付方式為必要，吸金犯罪手法上介入虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等間接資金流動模式，亦足當之。

　　原判決係依憑被告等之部分供述、證人莊婉柔等人所為不利被告等之證述，佐以卷附姜智峻與黃姿蓉及陳筠非間之對話錄影光碟、文右武所提之陳筠非在103年6月22日於神旺飯店解釋氪能公司合約投資獲利所書寫內容、莊婉柔提出之陳筠非說明本案氪能比特幣投資計畫所書寫內容（下稱本案比特幣投資計畫說明）、匯款單、銀行帳戶交易明細、存款存入憑條、估價單、翻拍相片等證據資料，暨參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，依調查所得，載敘：㈠依上揭本案比特幣投資計畫說明所載，確實區分K30及K90投資方案，其中K30可獲得0.15至0.21顆、K90可獲得0.63至0.9顆，而陳筠非並以參與上開方案後若每天取得0.18顆及0.7顆試算，其中K30部分年報酬率為116％、K90部分年報酬率為177％，並可區分靜態收入及動態收入，其中動態收入中區尚可取得額外20％、小區可取得額外30％收入，又本案氪能比特幣投資計畫之制度設計，其中每部30K挖礦機每日則可產生0.15至0.21顆不等之比特幣，經換算之投資年報酬率為82.5％至155.5％；每部90K挖礦機每日則可產生0.6至0.9顆比特幣（即單礦收益、靜態收益，90K早期為0.63顆，至後期為0.6顆），經換算之投資年報酬率為143.3％至265％，明顯較眾所周知之國內金融機構1年期定存利率約1%至2%間高出數十倍，甚至數百倍，堪認上開氪能比特幣投資計畫約定給付投資人與本金顯不相當之優厚紅利，即非單純以比特幣漲跌買賣價差所為之投資契約，而係以投資比特幣挖礦機為名義，以比特幣為計價單位及交易客體，乃以約定投資年報酬率可達82.5％至265％不等之收益，向多數人或不特定之人吸收資金，並與所投入租用該設備之金額顯不相當，致使投資人認有保證回本收益，而以公司名義經營收受存款業務。縱嗣後比特幣之幣值具有波動之情事，亦無解於被告等吸收資金之認定。是以，本件投資案之模式，有意投資者縱未持有比特幣，亦可透過現金交付投資款，或將款項匯至指定帳戶內等方式參與投資，而投資人可將其獲取之比特幣交易套現牟利，實為具有變現價值的計算工具，與現今社會上各種非法吸金手法，並無二致，屬於銀行法第125條、第29條之1之處罰範疇。而被告等於投資說明時，更明確提出每日回報率之比例，顯然在招攬投資之初，即係以約定給付與本金顯不相當利益之方式，吸引投資人交付款項。㈡被告等本即係在得悉本案比特幣投資計畫後方開始參與，縱無參與「MY COIN」交易平臺之實際營運，或本身亦有大筆金額投入，且於事後採取司法手段或進行求償，均不影響其等有本案犯行之認定。㈢呂冠緯除有代為收取投資款項外，亦曾在南京東路辦公室解說「氪能公司」組織概況及營運方式，或曾提及每天會分配0.63顆比特幣到購買的帳戶，並出入陳筠非解說本案氪能比特幣投資計畫所在場所，顯見其已然知悉陳筠非係從事招攬本案氪能比特幣投資計畫，則其傳遞相關投資訊息及代為收取投資款項，即與陳筠非有共同之認識，並參與經營收受存款業務，而非僅給與陳筠非助力，自該當以非法經營收受存款業務之正犯，而被告等雖非擘劃本投資計畫之首謀，然其等係於鄧錦芳等人推行本投資計畫期間，引介或向如附表一所示各投資人遊說、招攬而加入投資。被告等對本投資計畫之方案內容、獲利、獎金制度及交易操作模式等內容，知之甚詳，其等猶仍向親朋好友或不特定人介紹、說明，邀約他人前往聽取鄧錦芳等人舉辦之投資說明會，以此方式招攬他人參與投資，且其等向他人推介說明上開投資案時，並未限定投資人之資格、條件及人數等限制，顯有對不特定多數人招攬投資之情形，其等亦確有經手收受、轉交投資人之投資款項與調取比特幣，並協助向下線投資人解說相關電腦網站之操作方式，確已參與利用上開投資案吸收投資人資金之分工，而與鄧錦芳等人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯（鄧錦芳等人）所實施之行為，亦應共同負責。㈣互核卷內告訴人相關供述證據，附表一相關投資人投資金額，多數雖無具體日期，亦無匯款單據，然比對告訴人陳述購買礦機數量、帳號，與卷內「股東確認書」所載會員帳號、數量資料大致相符，考量本案礦機投資係以90顆比特幣租用礦機1臺，多數投資人係以當時比特幣時價換算等值新臺幣，並以現金直接交付陳筠非而取得礦機帳號，並經多名證人陳稱被告等人係表示契約書即為電腦頁面資料，而未交付書面文件，且所證述交付現金方式、地點，互核模式亦均大致相同，或縱有開立估價單，亦僅少數投資人有取得單據，故上述投資款項雖無直接匯款單據，尚難謂有違常情，是依卷內投資人各相關供述，與卷內「股東確認書」所載會員帳號、數量資料、估價單、週計畫表、手寫購買紀錄等證據，計算本件吸收資金規模1億元以上（參酌附表一所示，已詳載各投資人投資金額及其卷證出處，雖其中編號8、23至28所示之投資人或記載所取得礦機之帳號不明，然編號8之李佳錚業已提出匯款予莊婉柔、鍾迪喬及陳筠非之單據，且倘依備註欄所載本案投資比特幣礦機總數共141.16臺〈除編號24、26部分各有1臺為K30，除其餘139.16臺均為K90〉乘以投資比特幣平均時價為14,583元計算，其總額更達1億8千餘萬元【計算式：〈2臺×30顆×14,583元〉＋〈139.16臺×90顆×14,583元〉＝874,980元＋182,643,325元〈元以下不列計〉＝183,518,305元】，而構成銀行法第125條1項後段之加重處罰條件等旨，

　　乃論以被告等有所載與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪刑，並以附表二編號1至3所示呂冠緯所有，供其發送氪能比特幣投資計畫相關訊息及與投資人聯絡所用，為犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收，並對於陳筠非所辯稱：其只有分享投資經驗予莊婉柔、林春梅，其餘投資人均非其招攬，呂冠緯辯以：其未參與本件比特幣投資計畫，亦未招攬任何人購買比特幣各等語，何以委無可信，及證人吳忠雄、陳姝諭、江志祥等於原審之證言、陳筠非所提電子郵件資料、「多幣寶」帳戶資料、報案紀錄等，如何不足為被告等有利之認定，均於理由內詳予指駁，所為各論斷說明乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨而為價值上之判斷，據以認定被告等犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無被告等上訴意旨所指僅以各投資人之指證作為唯一證據而有欠缺補強證據、適用法則不當及理由不備或矛盾等違法。

六、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

　　原判決本於證據取捨之職權行使，敘明：審酌證人莊婉柔、李佳錚、李宥宥等多人（即如附表一所載之投資人）分別於偵查、第一審及原審中對於投資方式有下列不同說法，包括買比特幣「租」礦機、買比特幣再用比特幣買礦機、投資比特幣或礦機，然就加入前開氪能比特幣投資計畫可獲得固定收益等節，則無重大歧異，且與其他證人間證述情節及卷附證據資料經核亦屬大致相符；又部分證人或有事後聯繫研議欲對被告等予以追究，然依卷附證據資料，其等所研議內容顯非無稽，難認係出於誣陷被告2人之動機所為，則上開證人之證詞尚無重大瑕疵可指，應可採信，核其論斷與證據法則無違。另原判決係以卷附由李宥宥等人提出估價單、手寫比特幣交易方式、交易帳號及密碼之筆記本、手寫筆記、股東確認書等所載內容，業經各相關製作人或提出人到庭證述明確，因該等文書證據認與被告等被訴之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷被告等之犯罪，但以此項證據與被告等及各投資人之陳述綜合判斷，足以認定相關犯罪事實，難謂非補強證據，亦無所指判決理由不備或調查職責未盡之違法。又原判決依憑卷附文右武檢附之陳筠非於103年6月22日於神旺飯店向其解釋氪能公司合約投資獲利所書寫之便條（見105年度偵字21823號卷第101頁），及依莊婉柔檢附陳筠非手寫筆記（見第一審卷四第40頁）等證據，認被告等於103年6月22日至104年2月間，招攬投資人加入本投資計畫，及K90投資計畫之K90挖礦機每日可產生0.6至0.9顆比特幣，無被告等上訴意旨所指認定事實與卷內證據不合之違法。再原判決以李宥宥、周螢徽、林春梅、陳淑美、徐雨興等人所述投資過程，參以被告等於微信群組之發話紀錄等證據，認呂冠緯除曾在南京東路辦公室解說「氪能公司」組織概況及營運方式，或曾提及每天會分配0.63顆比特幣到購買之帳戶，尚有代為收取投資款項，而該當非法經營收受存款業務罪之構成要件行為，縱呂冠緯未於說明會上講解比特幣投資事宜，亦不影響其犯罪之認定。至張福興、李宥宥、莊婉柔、鍾迪喬、廖崇閔等人有無招攬他人投資本件投資案，張福興、李月卿、鄭玉琴及潘月慧等人涉犯非法吸金罪嫌部分經檢察官為不起訴處分確定，然個案情節不同，本不得比附援引，又張福興等人是否成立非法吸金，不影響陳筠非犯罪之認定，皆非有利於其之證據，原判決未予說明，亦於判決結果不生影響。

七、單一性案件之刑罰權為單一，法院就其犯罪事實自不得割裂或遺漏，而應全部為合一之裁判，此所以刑事訴訟法第267條規定「檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部」；故事實審法院如認未經起訴之事實能證明為犯罪，且與起訴論罪部分有實質上或裁判上一罪之不可分關係時，自應併予審判，始符上開規定。

　  第一審判決認定被告等違法吸金行為，除犯非法經營銀行業務罪外，尚違反多層次傳銷管理法第18條規定，既認定屬裁判上一罪關係，自得就檢察官起訴書內未說明之違反多層次傳銷管理法第18條部分予以審判（見第一審判決第75頁五、六）。而原判決以被告等所為尚與多層次傳銷管理法第18條規定之構成要件有間，因認第一審以同法第29條第1項規定處斷，容有違誤，而撤銷第一審此部分之判決（見原判決第72、73頁），並未就此部分為被告等無罪之諭知，或說明不另為無罪諭知之理由，於法並無不合，尚無檢察官上訴意旨所指有訴外裁判之違法。

八、被告等行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀 行法第125條第1項後段規定論處。

　　再銀行法第125條第1項後段係於93年2月4日修正公布時，增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因同法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異；無非認其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，上開修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪實際獲得之利潤而言。故於違法吸金案件，其犯罪所得應指所收取之投資款項總額，即令犯罪行為人於所收取之款項後，負有依約轉付予他人之義務，於計算該法第125條第1項之犯罪所得時，仍不得用以扣除，始符立法本旨。

    原判決雖於其理由欄認為銀行法第125條第1項後段之修正規定，僅屬文字修正，並無行為後法律變更之情形，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項後段規定等旨（見原判決第68頁），依前述說明，容有誤會，惟其適用法律結果同為適用修正後銀行法第125條第1項後段規定，此部分瑕疵，不影響判決結果，自不得執為適法之第三審上訴理由。又該條所謂犯罪所得既包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，顯非僅指犯罪實際獲得之利潤而言。故於本案計算被告等犯罪所得應指所收取之投資款項總額，自不以被告等經手之投資金額為限。況該「犯罪所得金額達1億元」之要件乃以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，與行為人主觀之惡性無關，故被告等是否具有故意或認識（即預見），或縱附表所示之投資人非被告等招攬或部分投資款項非由被告等經手，均不影響其等非法加重吸金犯罪成立。被告等上訴意旨雖以陳筠非僅吸收莊婉柔、林春梅及張福興為下線，且無犯罪所得，其吸金規模應以莊婉柔等3人投資金額661萬1千元為適當云云，自難謂為適法之第三審上訴理由。

九、按107年8月1日修正公布（同年11月1日施行）之公司法第4      條廢除外國公司之認許制度，對於以營利為目的，依照外      國法律組織登記之公司，承認其法人格；並增訂第2項規定

    ：外國公司，於法令限制內，與中華民國公司有同一之權      利能力。又香港澳門關係條例第41條規定：香港或澳門之      公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定。

    是港澳地區公司於公司法修正後，不須認許即具有法人地      位。但承認外國公司或港澳地區公司之法人格，不代表當      然許可其得自由在我國從事業務活動。為了避免外國公司      或港澳地區公司在我國從事危害國家安全、經濟秩序及國      民權益之行為，公司法第371條第1項規定：外國公司非經      辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經      營業務（港澳地區公司準用）。以上各該規定目的均在有      效監督管理並限制外國公司或港澳地區公司僅能於我國法      令許可範圍內經營業務。即法人格之承認與經營業務之許      可，有法目的及先後層次上之不同，不容混淆。未經許可      並辦理分公司登記，僅不能合法經營業務，不能倒果為因，

    進而否定其依各該國家法律本已取得之法人格身分。

    又法人於法令限制內，有享受權利負擔義務之能力，民法      第26條前段定有明文。法人依法既同時為權利義務主體，      法律概無僅課予負擔義務而否定其享受權利地位之理。如      此以觀，民法總則施行法第15條規定：未經認許其成立之      外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該      法律行為應與該外國法人負連帶責任。上揭規定既課予未      經許可（認許）而從事法律行為之外國法人或港澳地區法      人與實際行為人負連帶損害賠償義務，適足以反證許可（

    認許）在臺灣從事業務或法律行為，並非外國法人或港澳      法人取得與本國法人相同權利能力之要件。

    再銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不      得經營收受存款業務。並區分其違反者係自然人或法人而      異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法      人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法      第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯      銀行法第29條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設      有處罰規定，且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」      負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為      法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配      能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸      金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁      代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯      罪而設之兩罰規定。至於其他知情而承辦或參與收受存款      業務之從業人員，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，      皆應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。

  　原判決依憑卷內相關證據，說明裕勢公司係香港地區註冊之法人，非屬依銀行法組織登記得經營銀行業務之法人，依銀行法第29條第1項規定不得經營收受存款業務，被告等雖非裕勢公司之法人行為負責人，惟與公司實際負責人鄧錦芳，及彭鏡光、張維智暨邱帶波、阿Ken及其他真實姓名、年籍不詳之成年人在內之其他人員，其等有非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔，此部分應依刑法第31條第1項規定，論以銀行法第125條第3項、第1項後段與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪之共同正犯，並均予減輕其刑等旨（見原判決第68至71頁）。原判決雖未說明裕勢公司未經我國主管機關許可，並設立分公司或辦事處，依法不能在臺從事業務活動，但不影響其法人之地位之理由，固有瑕疵，然於判決結果不生影響，亦非執為適法之上訴第三審理由。

十、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，即無違法之可言。

    原判決綜合案內證據資料，依陳筠非所述全世界只有2,100萬顆比特幣，每天產值3,600顆，該投資方案租賃之90K礦機每日可產生0.63顆比特幣等語，據此計算、說明只要超過5,714臺90K礦機（計算式：3,600顆÷0.63顆/臺≒5,714臺），全網挖礦之比特幣即超過陳筠非所述每日產值3,600顆，而挖礦難度亦隨時間、參與人數等上升，已非因單純金額投入情況所能估算，因認本件承租礦機算力高低顯與投資人所得收益來源並非完全一致，具有收益保證之性質，另就陳筠非聲請調查本件投資計畫有無足夠算力一節，何以不具調查之必要性，已記明其裁酌理由，則原審未依陳筠非之聲請傳喚薛智文、林柏凱，核屬原審法院調查證據之裁量職權，難認有調查未盡或理由不備之違法。

、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑

    已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀

    ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例

    及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，

    自不得指為違法。且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體

    觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

    原判決係撤銷第一審被告等不當之科刑判決，重為量刑之審酌判斷，就被告2人所犯，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘：如何有依刑法第31條第1項但書規定減輕，及呂冠緯有依同法第59條遞減其刑之事由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，各科處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又原審審酌呂冠緯所犯情狀，認其所參與行為之程度，並未參與設計、擬定投資方案之核心事項，復無證據證明其有因為參與非法經營收受存款業務而獲有犯罪所得，顯較該公司核心成員即鄧錦芳等人，及陳筠非所參與行為之程度為低，而有顯可憫恕之事由，已闡述其理由明確，乃依刑法第59條規定酌減其刑，亦無違法可指。

、綜上，檢察官、被告等上揭及其餘上訴意旨均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞或無關之枝節再為爭辯，或徒憑己意任為不同法律之主張，均非適法之上訴第三審理由，應認其等上訴皆違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　12　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  段景榕

                                  法　官  沈揚仁

                                  法　官  汪梅芬

                                  法　官  宋松璟

                                  法　官  楊力進

中　　華　　民　　國    112   年    4     月    14    日