111年度台上字第5593號

上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官張瑞娟

被      告  王○生 （人別資料及住所均詳卷）

上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月17日第二審判決（111年度原侵上訴字第4號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第3415號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

本件原判決以公訴意旨略以：被告王○生與乙女（姓名詳卷）為男女朋友，同居於基隆市住處（詳細地址詳卷，下稱案發住處），與乙女之未滿14歲之孫女即甲女（民國96年12月生，姓名詳卷）亦同住，具家庭暴力防治法第3條第2項所定家庭成員關係。被告於109年5月18日晚上9時許，因甲女至其案發住處房內索討校外教學之費用，竟基於對未滿14歲女子加重強制猥褻之犯意，違反甲女之意願，以手強摸甲女之胸部及下體，經甲女掙扎並呼叫乙女始放手，並給甲女新臺幣（下同）1,000元。因認被告涉犯家庭暴力防治法第2條第2項、刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知其無罪，固非無見。

二惟按：

㈠刑事訴訟法由職權進行主義改為改良式當事人進行主義，有關證據調查之主導，依刑事訴訟法第163條規定，係以當事人聲請調查為主，法院職權調查為輔之模式。而同條第2項但書「公平正義之維護」，專指利益被告之事項，法院始應依職權調查證據，此為本院統一之見解。惟鑑於發現實體真實為刑事訴訟法主要目的之一，且法院就被告有利及不利之情形有一律注意之客觀性義務，是於案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院有促使檢察官立證之義務，亦即應曉諭檢察官為調查證據之聲請（刑事訴訟法第273條第1項第5款參照）。倘法院已盡曉諭聲請調查證據之義務，檢察官仍不為聲請或陳述不為調查之意見，法院未為調查，即無違反刑事訴訟法第379條第10款之規定；如未盡曉諭之義務，致事實未臻明白仍待澄清，即逕以證據不足諭知無罪，其訴訟程序之進行自非適法，且影響於判決本旨之判斷。

㈡原判決以本件僅甲女之單一指述，甲女並有因被告告密致遭乙女責罰，或為閃避丙女（姓名詳卷；甲女之導師）就其金錢使用情形之質疑而說謊之動機，且丙女與社工之證言乃屬甲女證述之累積證據，非屬適格之補強證據等情，資為被告無對甲女為強制猥褻犯行之論據。惟甲女歷次指證其於案發當天，向被告索取零用錢時，遭被告以手強摸胸部及下體，被告並給其1,000元之被害經過供述一致，並稱：其每次向被告要錢時，都會遭被告強摸下體及胸部；其有將上情告知同學，並要求同學不要說出去等語（見他字卷第12至13頁、第一審卷第165、167至169頁）；而丙女亦稱：校外教學回來後幾天，其因甲女課業問題與乙女聯繫，乙女提及甲女校外教學當天帶了1,200元，其便向甲女確認款項去向，甲女才提到同學要她請10條曼陀珠，不然要說甲女的壞話，經問甲女是什麼壞話，甲女才講如果有摸的話就有錢這件事，並表示擔心阿公（即被告）摸她1次就是100元這件事被同學知道。另經詢問甲女同學，他們其實就大概知道甲女有錢的時候可能阿公有摸她等語（見第一審卷第179至181頁）；另第一審證物袋內所附甲女當時就讀小學之個案輔導紀錄表，於109年5月25日之輔導內容要點欄亦為「……問她（即甲女）有誰知道阿公給錢摸她的事，5甲林生、6甲林生和六乙林生……」之記載。則甲女有無向該輔導紀錄表所載之5甲林生、6甲林生和六乙林生告知遭被告強制猥褻情事？若有，係何時為之，其陳述時之神情、情緒，以及甲女請同學吃曼陀珠之原因等節，均屬甲女陳述以外之別一證據，足以判斷甲女所述是否屬實，以及其有無原判決所認定之說謊動機，自屬案內存在形式上不利於被告之證據，且與被告究有無本案犯行至有關係，不予調查顯有影響判決結果之虞。乃原審未曉諭檢察官聲請傳喚前述甲女之同學到庭作證釐清相關疑點，以致事實仍屬不明，即逕以甲女有說謊之動機，且無補強證據，而諭知被告無罪，難謂已善盡法院之客觀性注意義務，其訴訟程序之進行自有違誤，且影響於被告本案犯嫌成立與否之認定。檢察官上訴指摘原判決違法，尚非全無理由，且因原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　5 　　日

                  刑事第三庭審判長法　官  徐昌錦

                                  法　官  林恆吉

                                  法　官  林海祥

                                  法　官  侯廷昌

                                  法　官  江翠萍

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  張懿昀

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日