111年度台上字第5595號

                                   111年度台上字第5597號

                                   111年度台上字第5598號

                                   111年度台上字第5599號

上  訴  人  蔡文郎                     

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年8月31日第二審判決（111年度上訴字第652、653、654、655號，起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第3559、3600、3601、4546、7007、7781、9516號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人蔡文郎經第一審判決論處轉讓禁藥共2罪刑、販賣（或共同販賣）第一級毒品共6罪刑、持有第二級毒品純質淨重20公克以上1罪刑、未經許可持有非制式手槍1罪刑，及依想像競合犯規定，從一重論處未經許可持有非制式手槍1罪刑後，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決之量刑（定應執行刑及有無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用）部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。

三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。所謂無正當之理由不到庭，係指依社會通常觀念，認為非正當之原因而不到庭而言。至於患病能否出庭，是否有不到庭之正當理由，應依具體情形，按實際狀況，視其病情是否達到無法到庭之程度而定。本件原審於民國111年8月17日上午10時25分之審判期日傳票，已於同年7月21日合法送達上訴人（由上訴人親收），有送達證書卷附可證。雖上訴人於審判期日前遞狀請假，以其於同年月15日因罹患非傳染性胃腸炎及結腸炎、氣脹痛等疾病，而聲請改期審理，並提出陳正典內科小兒科診所之診斷證明書為據，原審則電知上訴人之原審辯護人（由其助理接聽）以本件醫囑欄空白，且無住院證明，屆時仍應到庭，以上有刑事請假狀、診斷證明書及電話查詢紀錄單等在卷可憑。然審判期日，上訴人並未到庭，審判長以上訴人業經合法通知，無正當理由不到庭，雖提出上揭資料請假聲請改期，但診斷證明書上僅記載上訴人之病名為原發性失眠症、非傳染性胃腸炎及結腸炎、氣脹痛等，並未註明上訴人因此不宜到庭，因認其無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行審判程序，若辯論終結後，上訴人仍提出有正當理由不到庭之證明文件，原審再審酌理由是否正當，而決定是否再開辯論，上訴人之原審辯護人亦表示無意見等語，以上有原審上開審判筆錄在卷可稽。嗣於原審辯論終結後，上訴人之原審辯護人復提出上訴人因急性腸胃炎於111年8月17日至紀宏彬耳鼻喉科診所就診之診斷證明書，聲請再開辯論，原審受命法官於刑事請求再開辯論狀上批示：上訴人既能至上開診所就診，有行動能力，醫囑欄未有住院或不能到庭審判之記載，並非正當理由等旨，亦有上開刑事請求再開辯論狀及診斷證明書在卷可憑。且上揭同年8月17日之診斷證明書僅記載上訴人曾於當日至該診所就診1次（並無詳細就診時間），亦未住院，衡情病情應非嚴重，其既能於同日至診所就診，何以不能至法院開庭？原審因認其事後聲請再開辯論難認係有正當理由，而否准其再開辯論之聲請。則依前揭說明，原審以上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述，逕行判決，於法自無不合。上訴意旨執上揭理由指摘原判決不當，難認係適法之第三審上訴理由。

四、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。且二者間須有因果關係，始能適用上述減輕或免除其刑之寬典。原判決已敘明上訴人雖主張其供出第一級毒品海洛因之上游為綽號「阿榮」之人，「阿榮」即為「賴冠宏」（年籍資料詳卷，下稱賴冠宏），然所指「阿榮」是否即為賴冠宏，尚無法證明。且上訴人於110年3月29日警詢供稱：扣案海洛因是我向「阿榮」購得要轉賣，已找得買主，恰巧「阿榮」要來找我，扣案新臺幣20萬元是向「阿榮」購買海洛因，準備要付給「阿榮」的錢等語；於110年4月20日偵查中另稱：我與「阿榮」約好1兩賣10萬、半兩賣5萬，如有賣出1兩我分2萬、半兩分1萬等語，則上訴人與「阿榮」或賴冠宏究竟為毒品之上下游關係或共同販賣之共犯關係，依上訴人之供述顯有重大矛盾，而難以採信。再者，上訴人所指之賴冠宏於原審審判程序時仍被通緝尚未緝獲，有賴冠宏之前案紀錄表在卷可查，檢、警尚難對其發動偵（調）查，因認無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用，原審辯護人請求暫緩審結乙節，亦無必要等旨。所為論敘，於法尚無違誤，且原審於辯論終結日既經查詢賴冠宏尚未緝獲，檢、警自難對賴冠宏為進一步之偵（調）查，何況原審審判長詢以關於科刑部分尚有何證據請求調查，原審辯護人答稱沒有等語，有原審上揭審判筆錄在卷可憑，則原審未再為其他無益之調查，於法亦無不合。上訴意旨置原判決適法之論斷說明於不顧，仍執陳詞，謂其已供出毒品來源為賴冠宏，抑或與賴冠宏共同販賣毒品，檢警已積極追查賴冠宏，欲將其追捕到案，此攸關其得否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原審未再向臺灣屏東地方檢察署或屏東縣○○○○○里港分局函詢關於賴冠宏之偵辦進度，即予審結，而指摘原審未再予調查，有所不當，仍非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　15　　日

                  刑事第八庭審判長法　官  何菁莪

                                  法　官  何信慶

                                  法　官  朱瑞娟

                                  法　官  黃潔茹

                                  法　官  劉興浪

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王毓嫻

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　21　　日