111年度台抗字第1526號

再 抗告 人  李三能                     

上列再抗告人因殺人聲明異議案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年9月30日駁回其抗告之裁定（111年度抗字第658號），提起再抗告，本院裁定如下：

再抗告駁回。

一、受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。又有罪判決確定後即生效力，檢察官本即應依裁判本旨指揮執行，是檢察官依確定判決內容而指揮執行，自難指其執行之指揮為違法或其執行之方法不當。再假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審；前項復審無停止執行之效力；受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟；監獄行刑法於民國108年12月17日修正，109年7月15日施行，此修正施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，除於該修正施行前已聲明異議而繫屬法院者外，僅得於修正施行日之次日起算30日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟，修正施行後之該法第121條第1項後段、第2項、第134條第1項、第153條第3項亦分別定有明文。是以監獄行刑法修正施行後，受刑人經法務部撤銷假釋時，如有不服，即應循上開行政爭訟途徑尋求救濟，不再為刑事法院所審判，此與同法第153條第1項所定，於上開修正條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於刑事法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理者有別。惟受刑人倘仍對於檢察官就該撤銷假釋後殘刑之指揮執行，依刑事訴訟法第484條之規定向當初諭知該刑事裁判之刑事法院聲明異議，程序上固非不許，然此時刑事法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，僅限於該執行之指揮本身是否有違法或不當之情事，而不包含為其前提之法務部撤銷假釋處分與假釋之要件、效力及撤銷假釋事由等相關事項，以免違反修正後監獄行刑法劃分審判權之意旨，致生權限衝突，先予敘明。

二、原裁定略以：再抗告人李三能前因殺害尊親屬案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以86年度重訴字第11號判決處無期徒刑，褫奪公權終身，嗣提起上訴，迭經原審法院及本院分別以87年度上重訴字第274號、87年度台上字第1893號判決駁回上訴確定，於87年6月9日入監服刑，迄103年1月14日假釋出監並交付保護管束，假釋期間於103年10月21日有酒後毆傷其母親之情形，經法院核發保護令；又於104年2月17日、104年4月20日復犯不能安全駕駛案，經法院判決免刑；復於104年4月30日再犯不能安全駕駛案，經法院審理中，行為顯已違反保安處分執行法第74條之2第1、2、3款之規定且情節重大，法務部矯正署嘉義監獄據以於104年5月25日報請撤銷假釋報告表「撤銷假釋原因欄」之記載可稽，而上開104年4月30日不能安全駕駛案，亦經嘉義地院於104年6月26日判處得易科罰金之有期徒刑2月，於104年7月16日確定，接續執行。故法務部於104年7月7日函復該部矯正署嘉義監獄「核復撤銷受保護管束人李三能假釋案，應予照准，希辦理見復。」此經原審函調臺灣嘉義地方檢察署104年度執更字第561號執行卷查閱無誤。再抗告人前於104年8月27日曾具狀對該104年度執更字第561號執行指揮書，向諭知該裁判之嘉義地院聲明異議，經嘉義地院以104年度聲字第856號裁定駁回異議在案，有該裁定書附卷可稽。本件再抗告人復於111年8月2日，就同一事由（即執行殘刑有期徒刑25年一事）再度聲明異議，雖無一事不再理之問題，惟本件法務部雖係在109年7月15日新修正監獄行刑法施行之前，撤銷假釋處分，然再抗告人在上開修正規定於109年7月15日施行後之111年8月2日才提起本件聲明異議案，且再抗告人本件被撤銷假釋之原因，乃違反保安處分執行法第74條之2第1、2、3款之規定且情節重大，並非單純「假釋中因故意犯罪，受6月以下有期徒刑之宣告確定」，核與司法院釋字第796號解釋所欲救濟之偶發犯罪個案，因撤銷假釋須再長期監禁而不符比例原則之情節不同。至於無期徒刑假釋之條件為何？假釋被撤銷後，係得再次聲請假釋，抑或由法律擬制殘餘刑期，於執行期滿時視為執行完畢？殘餘刑期應為若干？應否賦予法官裁量之權限？涉及無期徒刑受刑人假釋制度及刑事政策的整體考量，屬立法形成範疇或大法官解釋之職責。而刑法第79條之1第5項關於無期徒刑經撤銷假釋執行殘餘刑期者，須執行滿25年之規定，並非刑罰規定，檢察官依據確定判決指揮執行無期徒刑之擬制殘餘刑期25年，自不生罪刑不相當問題。是檢察官於上開撤銷假釋後，依94年1月7日修正施行刑法第79條之1第5項之規定，核發執行指揮書執行殘餘刑期以25年計算，並無違法或不當，亦不生裁量之問題。第一審裁定駁回再抗告人之異議聲明，核無違誤。再抗告人仍執前詞，指摘第一審未審酌檢察官並未就再抗告人再社會化之程度、再犯罪之輕重及犯罪態樣等情，權衡應執行之殘刑期間，遽予駁回聲明異議，有裁量怠惰之違法等語，為無理由，因而駁回再抗告人對第一審裁定之抗告。經核於法並無不合。

三、再抗告意旨略以：本案執行之規定，並無僅給予檢察官單一刑度執行之文義，惟本案檢察官仍執行再抗告人25年之殘餘刑期，已有裁量怠惰之違法，且所適用刑法第79條之1第5項規定，違反憲法比例原則、平等原則，本院亦得聲請大法官解釋等語。

四、本件再抗告人所犯上開殺害尊親屬罪所處無期徒刑業經判決確定，雖曾經假釋，然嗣已遭撤銷假釋，自應續予執行原確定判決所宣告無期徒刑之殘餘刑期。是本件執行檢察官依該確定判決執行所處無期徒刑經撤銷假釋後之殘餘刑期，自難指為違法或不當。再抗告意旨，並未針對檢察官就本案殘餘刑期之執行指揮本身，是否有違法或不當之情事，為具體指摘，仍執陳詞，並援引首揭監獄行刑法修正施行前，關於受執行人就撤銷假釋處分得適時聲明異議尋求救濟之審判權，依司法院釋字第681 號解釋意旨，係由刑事法院依刑事訴訟法之規定審理，始有受理案情不同撤銷假釋他案聲明異議之本院合議庭聲請大法官釋憲之情形，漫事指摘原裁定不當，其再抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　30　　日

                  刑事第九庭審判長法　官  蔡彩貞

                                  法　官  莊松泉

                                  法　官  周盈文

                                  法　官  林庚棟

                                  法　官  梁宏哲

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  張齡方

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　7 　　日