112年度台上字第1101號

上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官施昱廷

上  訴  人

即  被  告  張竣堯                     

被      告  劉庭妌                     

上列被告之

選任辯護人  簡大易律師

上列上訴人等因被告等傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月30日第二審更審判決（111年度上更一字第95號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第7381號，110年度偵字第1247、1317號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張竣堯及其妻即被告劉庭妌有如其事實欄所載，即劉庭妌自民國109年5月24日起受兒童陳ＯＯ（民國000年0月生，名字及年籍均詳卷，下稱陳童）之父陳ＯＯ及母林ＯＯ（前述2人名字均詳卷，下稱陳父、陳母或陳童父母）委託全天照料陳童。因劉庭妌在照顧陳童期間，尚需同時照顧其與張竣堯所生之2名子女，以及他人所托育之另外4名兒童(該4名兒童與陳童之托育期間未完全重疊)，張竣堯亦有協助劉庭妌照顧與教養陳童之相關事宜。劉庭妌與張竣堯（下或稱被告2人)在前揭照顧陳童期間，因不滿陳童父母遲延給付保母費及陳童之生活行為，乃共同基於傷害及妨害陳童發育之犯意聯絡，不僅未提供陳童成長所需足量飲食，致陳童呈現慢性營養不良，且共同或分別以拳腳、拖鞋、玩具車、愛的小手或衣架等物，接續毆打、敲擊或踢打陳童頭、腹、肢體及軀幹等部位，更於109年9月3日後不久之某日以腳踩踏仰躺在地板上之陳童腹部，而共同傷害陳童身體並施以凌虐，造成陳童全身多處受有挫傷，致其顱內出血、肝胰臟挫傷及腹血，並因中樞神經衰竭及出血性休克而死亡之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，均改判仍依法規競合關係擇重論被告2人以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪(其中張竣堯為累犯，經原審裁量結果不加重其刑)，劉庭妌處有期徒刑11年8月，張竣堯則處有期徒刑12年4月，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於檢察官主張被告2人均係基於殺人犯意而為本件犯行，及張竣堯否認犯罪所持辯解，何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：①兒童在營養不良及發育停滯之狀態下，若遭受不當毆打及虐待，其身體恢復能力自不如一般兒童，此應為一般人所具有之常識。而對處於上開狀態下之兒童而言，倘遭受成年人用力踩踏其腹部，甚有可能發生傷重死亡結果，亦為通常智識之人可知悉或預見之事。本件依劉庭妌供稱陳童自109年9月23日起即有腹瀉及嘔吐情形等語，及鑑定人蕭開平有關陳童身上各部位新舊傷勢及致死傷勢之陳述，可見被告2人均明知陳童已因其2人之傷害及凌虐等行為而處於營養不良、發育停滯及傷勢未癒等狀態，則被告2人僅因不滿陳童父母積欠保母費，即多次毆打案發當時年僅2至3歲許之陳童，並於109年9月3日後不久之某日仍先後以腳踩踏身體狀況不佳之陳童腹部，致其傷重不致死亡，足見被告2人主觀上具有殺人之不確定故意，且陳童終因被告2人上開施暴行為而發生死亡之結果，亦有鑑定人蕭開平之證詞及法務部法醫研究所解剖鑑定報告書暨函文等資料在卷可稽。況且劉庭妌於109年9月25日上午10時許既發現陳童躺在地板上，卻未多加查看，仍攜帶自己所生之幼子出門，而將陳童獨自留在家中，且於返家後，見陳童仍躺在地板上，並有呼吸過大之情形，仍不加聞問，而其在陳童死亡後雖有打電話請求救護，惟此僅係其無法隱瞞陳童遭虐死亡之應付舉措，足見劉庭妌確有容任陳童發生死亡結果之殺人間接故意。原審未審酌上情，僅因陳童遭被告2人施以踩踏腹部等行為後未立即死亡，即謂其2人主觀上並無殺害陳童之不確定故意，遽認被告2人僅有傷害之犯意，而論被告2人以成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，顯有違誤。②張竣堯前因侵害個人財產及身體自由法益所犯強盜、妨害自由及恐嚇等罪，經法院判處徒刑確定而執行完畢後，於5年內仍不知悔改，而為本件剝奪他人生命法益之傷害致人於死犯行，可見其有對於刑罰反應力薄弱之情形，自應累犯規定加重其刑，惟原判決就張竣堯本件所再犯之罪，卻認為其並無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，而不依刑法累犯規定加重其刑，殊有不當。又被告2人僅因陳童父母積欠保母費用，即對陳童施以凌虐及傷害等暴行，而造成陳童死亡結果，其2人事後均未誠心悔悟以取得陳童父母之原諒，而張竣堯事後仍否認犯罪，量刑自不宜輕縱。原判決未審酌被告2人犯罪之一切情狀，予以從重量刑，反而僅從輕科處前揭宣告刑即有期徒刑11年8月及12年4月，亦有欠當云云。

三、張竣堯上訴意旨略以：①伊於110年3月9日檢察官偵訊時，因擔心伊與劉庭妌所生之2名幼子無人照顧，為替劉庭妌頂罪，而坦承伊有以腳踩踏陳童腹部之犯行，然伊上開自白與事實不符，且該次偵訊過程，經原審勘驗偵訊錄影光碟結果，該影片初始畫面即為伊站在偵查庭，並未錄得伊進入偵查庭之畫面，可見該次偵訊過程並未依法全程連續錄影，則伊前揭偵訊所為之不實自白，應無證據能力，自不得作為伊犯罪之證據。原判決採用伊之不實自白，作為認定伊犯罪之證據，顯有不當。②陳童父母雖有積欠保母費，然當時伊本身尚無經濟壓力，且已同意陳父可延後支付保母費，並曾因此與劉庭妌發生爭執，本案係因劉庭妌負有外債，不滿陳童父母積欠保母費，且拒絕其等延後支付費用，乃利用伊外出期間毆打陳童，伊並未凌虐或以腳踩踏陳童腹部。又伊於109年9月23日仍提醒劉庭妌要讓陳童喝藥燉湯品，於翌(24)日更因阻止劉庭妌毆打陳童而使自己亦受有傷害，當日伊並獨自照顧發燒之陳童，直至其燒退後，才於翌（25）日早上出門，伊並未與劉庭妌共同謀議不提供陳童飲食或有傷害陳童身體之犯行。至於伊於同年月21日與劉庭妌之對話中提到「給錢才給吃」、「不給就繼續餓」等語，僅係安撫劉庭妌情緒之詞，自不足為憑。而劉庭妌於警詢及偵訊時所為張竣堯有以腳踩踏陳童腹部或以拳頭毆打陳童等不利於伊之傳聞證詞，均係為脫免其自身罪責之卸責言詞，亦不足以採信。至證人蘇筠、蘇于珊及蘇巧妮雖均指證伊有毆打陳童之行為，然陳童母親曾帶陳童前往診所就診，並未發現陳童身體有何異狀，有基隆碇內診所關於陳童之就診紀錄可佐，可見其等指證不實。此外，依伊與陳童母親之手機對話訊息內容，可知蘇筠、蘇于珊及蘇巧妮原本僅提到劉庭妌有對陳童施暴，並未提及伊亦有對陳童施暴，足見證人蘇筠、蘇于珊及蘇巧妮所為不利於伊之指證，亦顯與事實不符，均不足以採信。又伊雖曾掌摑陳童，亦有以腳勾弄致陳童跌倒之事實，然並無拒絕提供陳童飲食，或以腳踩踏陳童腹部等凌虐、施暴之犯行。本案係陳童父母對陳童不聞不問且不支付保母費，而故意遺棄陳童，嗣陳童死亡後又對外散布伊為殺害陳童之兇手，顯係故意採取為以刑逼民之手段要索賠償，其等誣指伊犯罪之動機可議。原審未查明上情，亦未給予伊與劉庭妌對質詰問之機會，即採信劉庭妌上開不實之傳聞證詞，遽認伊有本件被訴犯行，殊有未洽。③原判決認定伊本件所犯之罪成立累犯，並認為第一審裁量結果依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑為不當，撤銷改判後卻仍量處伊較第一審判決為重之有期徒刑12年4月，同有欠當云云。

四、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，其裁量權之行使，亦與法律授權目的相契合，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決依憑劉庭妌及張竣堯所為不利於自己及共同被告之陳述，以及鑑定人蕭開平、證人陳父、陳母、孫ＯＯ及林ＯＯ（後2人之名字均詳卷，其等係曾將子女托育予劉庭妌之家長)、蘇筠、蘇于珊、蕭玉蓮、蘇巧妮及王慧毓等人所為不利於被告2人之陳述，及卷附張竣堯所持用手機門號（0000000000號)自109年5月1日起至同年9月30日止之手機網路歷程紀錄及基地台位置查詢結果、衛生福利部國民健康署0至7歲男童生長曲線圖、臺灣基隆地方檢察署報告書、相驗屍體證明書、基隆市警察局第三分局現場勘查報告、現場平面圖、現場照片、碇內診所函、法務部法醫研究所函附陳童解剖報告書暨鑑定報告書(下稱解剖鑑定報告書)、被告2人彼此間之MESSENGER通訊軟體對話內容、被告2人與陳童父母之通訊軟體對話紀錄等相關證據資料，並審酌及說明：①依證人孫ＯＯ及林ＯＯ均證稱：張竣堯有幫忙照顧托育之兒童等語，證人蘇巧妮及蕭玉連分別證稱：曾目睹張竣堯教陳童穿鞋或徒手打陳童後腦杓等語，並均指證張竣堯曾聲稱：伊在家都是這樣教訓小孩，不乖就要打，伊如果沒有叫陳童坐下，其就不敢坐下等語，再參酌張竣堯亦曾向陳母提及其有教導陳童飲食、沐浴及戒尿布等，亦有以「先罵再打」之方式管教陳童，並曾多次傳送陳童照片予陳母觀看等情，因認張竣堯在劉庭妌擔任陳童保母之托育期間，亦有參與管教陳童之事宜。②依鑑定人蕭開平之證詞及法務部法醫研究所解剖鑑定報告書記載內容，可見陳童之頭、腹、肢體及軀幹等部分受有多處挫傷，陳童身體有多處非屬意外所造成之對稱性及重複性之新舊傷，而導致其發生死亡結果之左大腦硬腦膜下腔出血及左大腦半球硬腦膜血塊堆積等顱內出血、胰臟挫傷性裂傷、出血性胰臟炎及肝臟挫裂分離纖維化等肝胰臟挫傷，以及腹血等致死傷勢，均非意外或自然疾病所造成。③依陳母證稱：陳童原係身體健康之兒童等語，及曾擔任陳童保母之證人王慧毓證稱：伊最後一次托育陳童係至109年4月間，當時陳童體重約13.5公斤，身高約93至95公分，其食量大、身體健康，且活動力旺盛等語，可見陳童在交予劉庭妌托育之初，其身體狀況尚佳。而陳童在劉庭妌托育期間，即其於滿2歲又10個月時之體重僅12公斤，已呈現慢性營養不良，且陳童死亡時，其身體亦因飢餓及慢性營養不良造成丙酮增加，而呈現肋骨明顯、四肢瘦弱及皮包骨等狀況，亦有前揭鑑定人蕭開平之證詞、基隆碇內診所函及法務部法醫研究所解剖鑑定報告書等證據可佐。再參酌劉庭妌與張竣堯於109年9月21日之MESSENGER通訊軟體對話紀錄，提及「你有沒有偷給他（指陳童）吃飯？」、「我才沒有，誰要給他吃」、「沒問題，繼續餓吧，給錢才給吃，不給就繼續餓」等對話內容，因認被告2人確實有共同故意不提供陳童足夠飲食，致使陳童有慢性營養不良及發育停滯之情形無訛，縱令張竣堯在托育陳童期間，曾提供藥膳或甜湯予陳童食用，亦不足以作為其2人有提供陳童足夠飲食之認定。④依劉庭妌所為不利於己之陳述（即帶小孩壓力大，家裡經濟負擔又重，且不滿陳童父母拖延或積欠保母費，有時會因情緒失控，一時衝動，而徒手或持物品毆打陳童），及張竣堯供承其有以徒手或持「愛心小手」毆打陳童等語，以及其2人均坦承暨指證彼此有用腳踩踏陳童腹部（其中劉庭妌共踩踏4下、張竣堯共踩踏2下），及其2人均表示知悉陳童自109年9月23日開始感覺不舒服，且有腹瀉及嘔吐，並於翌日有發燒現象，然其2人均未將陳童送醫治療等情，再參酌證人蕭開平在偵查中證稱：陳童肝臟有擠壓分離碎裂而呈現纖維化，研判係受很大外力擠壓所造成等語，及前揭所述陳童身受有多處挫傷及致死傷等情形，可見被告2人確實均有上開毆打及用腳踩踏陳童腹部之行為。因認被告2人在陳童托育期間，將其等對陳童父母之不滿轉而發洩在陳童身上，因而共同基於傷害之犯意聯絡，共同或分別毆打陳童，並拒絕提供陳童足夠飲食而妨害陳童發育，而據以認定被告2人確實有本件被訴傷害及虐凌陳童，致其發生死亡結果之犯行無訛，尚非僅憑劉庭妌所為不利於張竣堯之指證，作為張竣堯犯罪之唯一證據，已詳述其所憑證據及得心證之理由。⑤原判決並說明：經張竣堯及其在原審所選任之辯護人均表示不爭執，且同意作為證據之劉庭妌警詢及偵訊筆錄等傳聞證據，何以具有證據能力之理由（見原判決第9頁第7至17行)，以及檢察官因張竣堯於110年2月24日出具「刑事自白書」，而於同年3月9日傳訊張竣堯之偵訊過程係全程連續錄音錄影，有原審勘驗筆錄可佐，暨敘明所謂全程連續錄音錄影，係指自訊問被告而為人別訊問時起至訊問全部完畢為止而言，因此張竣堯於開始訊問前之進入偵查庭過程，雖未經錄影，尚不影響該次訊問過程是否全程錄音錄影之判斷等旨甚詳（見原判決第8頁第10至25行)。⑥對於張竣堯辯稱：其有提供陳童足夠飲食、其與劉庭妌在MESSENGER通訊軟體所為「給錢才給吃，不給錢就繼續餓」等對話內容，僅係安撫劉庭妌之氣話，並非當真，及其為避免陳童遭劉庭妌持棍棒毆打，曾趴在陳童身上擋下劉庭妌之攻擊，以致其救人救到背部全是血（與卷附臺灣礦工醫院之張竣堯臨床診斷書所記載之內容顯不相符）云云，何以均為卸責之詞而不足以採信，以及張竣堯於109年9月23日雖曾指示劉庭妌讓陳童喝藥燉湯，何以尚不足以作為張竣堯在被告2人照顧陳童期間，有提供陳童足夠飲食之認定，暨本案事證已臻明確，對於張竣堯主張蘇巧妮等證人之證詞均虛偽不實，及陳童父母係故意採取以「以刑逼民」之方式，而對其提出刑事告訴，以索求賠償，並聲請勘驗其手機、調閱相關司法卷宗及傳喚陳童父母及劉庭妌云云，何以亦無調查之必要，均於理由內逐一加以指駁及論述說明綦詳（見原判決第19頁第12行至第20頁第11行、第21頁第30行至第23頁第4行、第24頁第14行至第25頁第2行)。核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資佐證，且屬原審採證認事職權之適法行為，尚無違反經驗、論理及相關證據法則之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。張竣堯上訴意旨①及②所云，無非置原判決上開明確論斷之說明於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，依上開說明，均非合法之第三審上訴理由。又本件第一審法院於審判期日已將劉庭妌轉換為證人身分到庭與張竣堯對質詰問，而給予張竣堯及其在第一審之選任辯護人行使對質詰問權之機會，並無如張竣堯上訴意旨所指未給予其與劉庭妌對質詰問機會之情形，張竣堯執此指摘原審所踐行之調查證據程序違法云云，依上開說明，顯有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決對於檢察官主張劉庭妌及張竣堯主觀上係基於殺人之直接或間接故意，而對陳童施以本件毆打及凌虐行為，並容任陳童死亡結果之發生云云，經原審調查結果，認為本件尚不足以證明被告2人主觀上係如檢察官所指基於殺人之直接或間接故意，而為本件傷害及凌虐之犯行，並在理由內敘明略以：①劉庭妌受托照顧陳童期間，張竣堯亦主動在旁協助照料，在此期間，其2人除向陳童父母回報陳童狀況外，假日闔家出遊時亦帶陳童一起同遊，則被告2人在托育陳童期間，既未見有遭受何種特殊刺激或其他特殊情況，導致引發殺害陳童之動機，衡諸常情，應不致於僅因不滿陳童之生活行為或陳童父母拖欠保母費，即萌生殺害陳童之犯意。而參酌被告2人自109年9月21日起至陳童於同年月25日死亡後同日晚上8時59分許止之MESSENGER通訊軟體對話內容，被告2人在上開期間有談論照料陳童、催討保母費及家庭收支餘額等問題，然均未提及有何欲致使陳童於死亡，或容任陳童死亡之對話訊息，甚至在陳童死亡當天，劉庭妌在獲悉陳童死亡後向張竣堯傳送「出事了」、「愛哭鬼走了」等對陳童死亡結果感覺意外之訊息，而非有不出其等預料之用語之情形。②被告2人雖因不滿陳童父母拖欠保母費而有故意不提供陳童足夠飲食及毆打陳童等行為，然尚無證據證明被告2人有連日且持續不斷毆打或猛力痛擊陳童身體要害之行為。又陳童本件所受致死傷勢均在身體內部，無法自外觀上明確察知，倘若被告2人主觀上有預見毆打陳童頭部或腹部等部部位，足以發生死亡結果，豈有可能在其等以腳踩踏陳童腹部後，仍使其2人之子女與陳童共處一室，並繼續向陳童父母催討保母費？③陳童死亡時係躺在房間木地板上，與其平日躺臥位置尚無異常之處。劉庭妌於109年9月25日中午返家後，雖發現陳童呼吸聲很大，然劉庭妌並非專業醫護人員，尚難執此遽謂劉庭妌已知悉陳童有急需就醫之危急症狀。又劉庭妌於中午返家後，因仍需照顧自己2名子女及準備午餐，而先處理其他事務，嗣其叫陳童吃飯時，發現陳童嘴唇泛白且沒有反應後，立即報警求救等過程，尚無明顯悖於事理常情之處。況且，劉庭妌於當天中午返家後，為履行其保母之照料義務，仍準備並叫陳童用餐，尚難想像劉庭妌在發現陳童嘴唇發白後，會決定剝奪其生命或容任其發生死亡結果，而拒絕或故意拖延報警送醫急救，因認本件檢察官所提出相關證據資料，尚不足以證明被告2人主觀上係基於殺人之直接或間接故意，而為本件毆打、凌虐行為或有遺棄而容任陳童死亡之犯行，已釐析究明並詳述其斟酌取捨之理由，核其此部分所為之論斷，尚無違反經驗及論理法則之情形。檢察官上訴意旨①仍執前詞，主張被告2人係基於殺人之直接或間接故意，而為本件毆打及凌虐等犯行云云，依上開說明，要屬誤解，尚非合法之第三審上訴理由。

㈢、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院在法律規定範圍內得依職權自由裁量之事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則，或有裁量權濫用之情形者，即不得遽指為違法。原判決已說明：依司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌張竣堯所犯前案與本案之罪質不同，所侵害法益及對社會危害程度有別，對張竣堯所應負擔罪責予以裁量後，認為本件以不加重其刑為適當，因而未依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，另以被告2人之責任為基礎，具體斟酌其等對於無反抗能力之陳童凌虐等施暴行為，致無辜之陳童發生死亡結果，並使陳童父母承受喪子傷痛，本件犯罪情節嚴重，且其2人迄今均未與陳童父母達成和解或獲得原諒，並審酌劉庭妌於原審終能坦承犯行，已知所悔悟，犯後態度較佳，張竣堯則反覆其供詞並飾詞辯解，其犯後態度較差，及考量其2人之犯罪動機、目的、手段、所造成之損害，並兼衡其等之素行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處劉庭妌有期徒刑11年8月，張竣堯為有期徒刑12年4月（第一審判決科處有期徒刑12年6月)，已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由，核其此部分所為之論斷，尚無違法或明顯裁量權濫用，亦無如張竣堯上訴意旨③所指原判決既認不宜依累犯規定加重其刑而撤銷第一審判決，卻仍改判科處較第一審判決為重之刑期等情形。張竣堯上訴意旨③執此指摘原判決不當，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。檢察官上訴意旨②指摘原判決對被告2人之量刑過輕，及指摘原判決未依刑法第47條第1項累犯規定對張竣堯所犯之罪加重其刑為不當，以及張竣堯上訴意旨③任憑己見，指摘原判決對其量刑過重云云，依上述說明，均難謂係適法之第三審上訴理由。至檢察官及張竣堯其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，或就被告2人主觀上是否基於殺人之直接或間接故意而為本件犯行，或張竣堯有無參與本件傷害及凌虐陳童致死犯行之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　4 　　日

                  刑事第一庭審判長法　官  郭毓洲

                                  法　官  林英志

                                  法　官  蔡憲德

                                  法　官  蔡新毅

                                  法　官  林靜芬

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　8 　　日