112年度台上字第5604號

上  訴  人  蕭茂霖                     

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年9月19日第二審判決（111年度上訴字第842號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第19450號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、原判決附表四編號16、33部分

  一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

  二、本件第一審論處上訴人蕭茂霖犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財，共二罪罪刑（各處如第一審判決附表四編號16、33之有期徒刑）並為沒收（追徵）之諭知。上訴人就以上部分，不服第一審判決之刑，提起第二審上訴；原審審理結果，認為第一審判決之刑之宣告並無不當，予以維持，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴（即原判決附表四編號16、33部分）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

　三、上訴意旨略以：　　

　　㈠原判決關於刑法第59條規定有無適用，漏未審酌以下情 狀，亦未斟酌及說明該等情狀與所涉犯罪之法定最低刑度1年，觀察刑罰責任是否相當，顯有判決不載理由之違法：

    1.本案僅上訴人參與犯罪，詐騙金額各僅新臺幣（下同）4060元及5000元，詐騙所得亦非供上訴人自身花用，而是用以賠償被害人「林昱維」（如原判決附表三編號14），亦即，上訴人以不當之手段欲填補其他被害人之損失，固有不該，然考量其手段及目的之惡性，相較於現今社會之詐欺集團，層層分工，利用網際網路向社會大眾廣泛散布詐欺訊息引人上當，獲取鉅額利益之犯罪情節以供自身玩樂花費，顯然有別。

    2.上訴人已積極聯繫原判決附表四編號16、33之被害人洪繹翔與陳銘稻，惟因該二人未予回應，復未於第一、二審審理時出面，致未能成立和解，上訴人實有弭補被害人之誠意。

    3.犯後，上訴人從事公益及捐贈，希望可以自身之善行，弭補對於社會治安所造成之負面影響，犯後態度大幅改善 。

  　㈡原判決僅以上訴人未與前述被害人達成和解之犯後態度 即維持第一審之量刑，並作為審酌此部分科刑是否妥適之重要事項。惟上訴人除積極聯繫被害人外，尚積極從事公益。原審及第一審之量刑因子顯有不同。原審之認定與卷證資料不符，有判決理由矛盾之違法。

  四、惟按：

　　㈠刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。經查，原判決認為上訴人之前述犯行無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：上訴人正值青壯，不思以正途賺取財物，竟施用詐術，侵害他人之財產，且受害人數多，對社會治安造成負面影響；其於本案犯行後，又涉嫌以類似手法實施詐騙，經檢察官另案起訴，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情或顯可憫恕之情事，而有情輕法重情形等語（見原判決第8頁）。亦即，已就上訴人之犯罪並非基於特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核，並無濫用裁量權限之違法情形，自不能指為違法。

　　㈡刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。經查，有關對上訴人之量刑，原判決說明略以：第一審已依刑法第57條規定具體敘明其量刑審酌依據，客觀上並未逾越法定刑度，於罪刑相當原則、比例原則無悖，屬刑罰權之適法行使，並無裁量權濫用或失之過重情形；且上訴人迄未與原判決附表一編號16、附表三編號14被害人（本院按：即洪繹翔與陳銘稻）和解、調解或賠償損害，量刑基礎並未變更，上訴人請求從輕量刑，為無理由等語（見原判決第11、12頁）。上訴人於原審雖表示已積極聯繫被害人尋求和解，並提出熱心公益之事證，主張素行良好等語（見原審卷第242頁筆錄）。然上訴人終未能與前述被害人和解之事實，並無疑義，原審認為此部分量刑基礎並未變更，尚無不合。且第一審就上述被害人部分，對上訴人各科處之有期徒刑1年及1年1月，或為法定最低度刑或幾近最低度，尚無明顯然過苛情形；上訴人擔任寺廟義工或愛心捐款之行為（見原審卷第251頁以下感謝狀等書證），已不足以影響判決之結果，原審未予審酌，自不能指為違法。

　五、依上說明，上訴人關於原判決附表四編號16、33之上訴，係就原審量刑裁量職權之合法行使，依憑己意，再事爭執，並非合法之上訴第三審理由，應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、原判決附表四編號1至15、17至32、34至35部分　　　

　　按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人不服原判決附表四編號1至15、17至32、34至35部分，提起第三審上訴；惟原判決就該部分係撤銷第一審之科刑判決（均論以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪刑），改判論處上訴人犯刑法第339條第1項詐欺取財罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴第三審法院之案件，且第一審及第二審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對原判決附表四編號1至15、17至32、34至35部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　17　　日

                  刑事第三庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  王敏慧

                                  法　官  李麗珠

                                  法　官  陳如玲

                                  法　官  林瑞斌

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  李淳智

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日