112年度台上字第777號

上  訴  人  蕭○○（名字、年籍、住址均詳卷）

上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月29日第二審判決（111年度上訴字第783號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10564號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蕭○○（名字詳卷）有其事實欄所載之家庭暴力傷害犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯傷害罪，處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就上訴人否認有犯傷害罪，辯稱係屬正當防衛行為等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨仍謂：其係為阻止其妹即告訴人蕭○○（名字詳卷）以水管對其噴水，始持掃把丟擲告訴人，但因告訴人向後閃躲未被擊中，其若有意傷害告訴人，必定會繼續追擊直到打到告訴人為止，實因告訴人持續以水管為攻擊，其不得己始徒手作反擊，應屬正當防衛，可以阻卻違法，原審仍認其成立傷害罪，自屬違法等語。

三、惟查：正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上如非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。原判決基此而於理由貳、一、㈡中詳予說明：依證人即告訴人及另1名現場目擊證人黃○○○（名字詳卷）於警詢時之證詞，互核上訴人在警詢時之供述，暨第一審勘驗現場監視錄影畫面內容結果，可以認定本件係肇因上訴人與告訴人先發生口角衝突，告訴人以水管對上訴人住處方向噴水，上訴人見狀乃持掃把朝告訴人揮打、丟擲，之後並順勢將告訴人推至路旁，雙方並開始互相拉扯對方之手、頭髮等處，本件應屬上訴人與告訴人發生互毆，雙方均非單純為排除對方侵害之必要行為，而互有傷害對方身體之意思及行為。再者，其等間之肢體衝突僅持續約1分半鐘，期間雙方均徒手推拉，未使用工具，上訴人徒手緊抓告訴人之頭髮，並數度成功掙脫、閃避告訴人之攻勢，且於甩開告訴人之手後，仍持續拉著告訴人兩側頭髮往下，使告訴人再次低著頭，俟鄰居前來勸架，上訴人始願放開雙手，讓告訴人能起身抬頭，相較之下，足認上訴人係屬於氣力上較優勢之一方，且其反擊行為，並非僅出於排除對方不法侵害之防衛意思，而係以加害對方之目的為之，核與正當防衛要件不符等語。所為論斷，經核於法並無不合。上訴意旨及其餘所指原審維持第一審之量刑較告訴人僅被量處拘役10日為重，有失公平等語，係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，而為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　16　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  王敏慧

                                  法　官  李麗珠

                                  法　官  黃斯偉

                                  法　官  謝靜恒

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  陳廷彥

中　　華　　民　　國    112   年    2     月    18    日