113年度台上字第258號

上  訴  人  曹家盛                     

            鄭文華                   

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年9月28日第二審判決（112年度上訴字第1145號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第18673、22672號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

壹、曹家盛販賣第一級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人曹家盛經第一審判決論處其販賣第一級毒品共16罪刑後，明示僅就第一審判決之刑之部分提起上訴，經審理結果，將第一審判決關於上開部分所處之刑撤銷，改判量處曹家盛如原判決附表編號1至16所示之刑。已詳敘量刑所憑之依據及理由。

三、毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一。為憲法法庭112年憲判字第13號判決所明白揭示。是得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，僅以犯罪情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之個案為限。原判決說明曹家盛就本案所犯販賣第一級毒品共16罪，於偵查及歷次審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；復審酌其販賣金額大多為新臺幣（下同）5百元或2千元，屬零星、小額零售，雖另有販售金額達3萬元及17萬元者，然高額之交易對象僅王金獅1人，與一般販售毒品之「中盤」或「大盤」毒梟尚屬有別，況有部分價金尚未交付，且曹家盛始終自白犯罪，犯後已有悔意等情。因認倘就曹家盛所犯販賣第一級毒品之犯行，論處減刑（毒品危害防制條例第17條第2項）後之最低本刑有期徒刑15年，仍嫌過重，而有情輕法重之感，在客觀上足以引起一般人之同情，乃就其所犯販賣第一級毒品各罪均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之等旨（見原判決第3頁、第5至6頁）。則原判決就曹家盛之上開犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定遞減輕其刑後，其販賣第一級毒品犯行之法定最低本刑為有期徒刑7年6月，不若僅有死刑或無期徒刑嚴峻，量刑範圍並無過度僵化，於該範圍內審酌科刑之結果，亦無仍嫌情輕法重，致罪責與處罰顯不相當之情形，自無從再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減刑。原判決就此固未說明，惟與判決結果不生影響。曹家盛上訴意旨以其本件販賣第一級毒品犯罪，係因與藥腳互通有無，或協助沾染毒癮者所衍生，情節尚稱輕微，本案實屬情輕法重，主張應依上開憲法法庭判決意旨再減輕其刑等語。係就原審得依職權裁量刑罰之事項，徒以自己之說詞而為指摘，殊非合法之第三審上訴理由。

四、依上所述，曹家盛此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。　　　　

貳、曹家盛轉讓第一級毒品及鄭文華部分　　

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起全部上訴，其上訴理由書狀，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395條後段之情形，應為駁回之判決。　　

二、曹家盛不服原審判決，於民國112年10月29日具狀聲明上訴，其於同年11月11日補提之刑事上訴理由狀、於同年11月13日提出之刑事上訴理由陳述狀，均僅敘述關於販賣第一級毒品部分之上訴理由，並未敘述關於轉讓第一級毒品部分（經原審維持第一審判決就其所犯轉讓第一級毒品共8罪所處之刑，駁回曹家盛該部分在第二審之上訴）之上訴理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，曹家盛此部分之上訴並非合法，應併予駁回。　

三、本件上訴人鄭文華因販賣第一級毒品案件，不服原審判決，於112年10月23日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴為不合法，應予駁回。　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中　　華　　民　　國    113   年    2     月    21    日

                  刑事第五庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  鄧振球

                                  法　官  楊智勝

                                  法　官  林怡秀

　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  林庚棟

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林怡靚

中　　華　　民　　國    113   年    2     月    23    日