113年度台上字第3476號

上  訴  人  楊宗霖                     

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年5月7日第二審判決（112年度上訴字第127號、113年度上訴字第620號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第6481號，112年度偵字第3274號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審法院111年度訴字第487號判決(下稱甲判決)認定上訴人楊宗霖有如其犯罪事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收、銷燬。同院112年度訴字第138號判決(下稱乙判決)認定上訴人有如其犯罪事實欄一之㈠、㈢及㈡所載販賣第二級毒品甲基安非他命既遂2次及未遂1次之犯行，因而論處上訴人販賣第二級毒品2罪刑及販賣第二級毒品未遂1罪刑，分別諭知相關之沒收及追徵。因上訴人明示僅就甲、乙判決之量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，認為甲判決未適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項之規定減輕或免除其刑為不當，因而撤銷甲判決所科之刑，改判量處有期徒刑11月；惟乙判決之量刑尚屬妥適，乃予以維持，而駁回上訴人就乙判決部分在第二審之上訴，復就撤銷改判與上訴駁回部分定應執行刑。已詳述其量刑審酌之依據及裁量之理由。

二、上訴人上訴意旨略以：乙判決部分，伊已向警方供出毒品來源為彭勝揚，並提供其年籍及使用交通工具等資料，應有毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適用，原判決就此部分未依該規定予以減刑，顯有不當。又伊販賣毒品數量不多，且犯後均坦認犯行，並努力配合警方查緝毒品上游，應有情堪憫恕之情形，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽云云。本件原判決已說明上訴人雖指證乙判決之毒品來源為彭勝揚，惟彭勝揚於偵查時否認在案，且無其他證據資料，業經檢察官以犯罪嫌疑不足而不起訴處分確定，是以偵查機關並未因上訴人之供出而查獲乙案之毒品來源，此部分自無適用毒品條例第17條第1項規定之餘地，復敘明上訴人就甲、乙判決之各次犯行，依相關規定遞減其刑後已大幅降低法定刑範圍，在客觀上已無科以減刑後之法定最低度刑猶嫌過重之情形，自無從依刑法第59條酌減其刑等旨綦詳，經核於法尚無違誤。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前詞，對原判決已論斷說明之事項，再事爭辯，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　12　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  林恆吉

                                  法　官  蔡憲德

                                  法　官  吳冠霆

                                  法　官  陳德民

                                  法　官  林靜芬

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林宜勳

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　18　　日