113年度台上字第370號

上  訴  人  廖根頡                     

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件經第一審審理結果，認定上訴人廖根頡有如第一審判決事實欄所載與綽號「阿文」之不詳姓名成年人及其所屬詐欺集團成員，共同為如其附表號1至10所示三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）及一般洗錢共10次之犯行，因而論上訴人以加重詐欺取財及一般洗錢共10罪，並均依想像競合犯關係從一重以加重詐欺取財共10罪處斷，分別量處如其附表編號1至10「主文」欄所示之刑。第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審以第一審判決所認定之犯罪事實暨所論處之罪名為基礎，就第一審判決量刑相關部分審理結果，認為第一審未及審酌上訴人已與被害人達成民事賠償和解，暨認為第一審對上訴人所犯如其附表一編號1、4至6等4罪之量刑，未適用刑法第59條規定酌減其刑，尚欠妥適，因而撤銷第一審關於上訴人所犯各罪之宣告刑及酌定之應執行刑，改判量處較第一審判決為輕之如其附表「本院宣告刑」欄所示之刑，已詳述其所憑證據及裁量論斷之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、緩刑宣告之裁量，係法院就被告有無再犯之虞，能否僅藉由刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為以暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑，自不得任意指為違法。況是否諭知緩刑，既屬法院自由裁量之職權，縱未諭知緩刑，亦無違法可言。本件上訴人上訴意旨徒謂原判決並未審酌其犯後已坦承犯行，並與被害人達成民事賠償和解，其為履行和解條件，實不宜入監服刑云云，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非徒就原審緩刑裁量職權之適法行使，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　1 　　日

                  刑事第一庭審判長法　官  郭毓洲

                                  法　官  林英志

                                  法　官  蔡憲德

                                  法　官  何俏美

                                  法　官  林靜芬

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　2 　　日