113年度台上字第534號

上  訴  人  張喬婷                   

選任辯護人  闕言霖律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國112年10月31日第二審判決（112年度上訴字第89號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第3464、4941號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人張喬婷有其事實欄所載將第一級毒品海洛因（淨重100.6公克、純質淨重68.47公克）自高雄運輸至花蓮之犯行，因而論處上訴人運輸第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑8年），及諭知相關之沒收銷燬。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑容有未洽，因而撤銷第一審判決關於上訴人所處之刑，改判量處有期徒刑7年7月（累犯），已詳述其憑以裁量之依據及理由。　　

三、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人設籍於花蓮，欲自高雄返回花蓮待產並與家人團聚，本件查獲毒品均係供其個人施用，顯難認有運輸毒品之犯意，亦無證據足認上訴人有擬將毒品出售或散佈等運輸毒品犯意，第一審判決逕認上訴人犯運輸第一級毒品罪，顯屬違法。㈡原判決固依上訴人之行為態樣、犯行輕重及犯後態度，撤銷第一審量刑，改判有期徒刑7年7月，但上訴人於原審時已就其犯行認罪，且表達悔改之意，期能重返社會並與家人團聚，原判決之量刑較諸第一審判決僅減少數月，顯屬違法。

四、上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由上級審層層審查，以達審級制度在使當事人之訴訟獲得充分救濟之目的。又為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，未表明上訴之犯罪事實、所犯法條、論罪等部分，則不在第二審之審判範圍。倘若當事人就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。本件上訴人之犯行，經第一審論處罪刑後，上訴人提起第二審上訴，惟上訴人於原審審理時已明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，其餘部分不在上訴範圍內，並對於第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分撤回上訴，有原審準備及審判程序筆錄、刑事撤回上訴聲請書在卷足憑（見原審卷第120、125、152頁），原判決因而說明原審審理範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨（見原判決第1頁），於法尚無違誤。上訴意旨謂本案並無運輸毒品犯意，而指原判決違法云云，乃爭執犯罪構成要件之評價，顯係對於當事人於原審設定上訴攻防範圍（即刑之部分）以外而不在第二審審判範圍之部分，提起第三審上訴，依上述說明，此部分之上訴意旨自非適法。

五、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，均不能任意指為違法。原判決已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人於原審審理時終能坦承犯行之犯後態度，其與配偶均在監執行，1幼女由社會局安置中等情形，業已充分審酌上訴人犯罪後之態度及生活狀況等情狀，核屬事實審裁量之事項，尚無違法可言。況上訴人所犯運輸第一級毒品罪之法定刑本為無期徒刑，經原判決依刑法第47條第1項累犯規定加重，另依毒品危害防制條例第17條第3項規定減輕、刑法第59條規定酌量減輕，並依法先加後減及遞減，因所犯罪名非屬刑法第61條所列罪名，且所適用之毒品危害防制條例第17條第3項規定亦無免除其刑規定，均無刑法第66條但書規定之適用，是原判決所量處之宣告刑，已為處斷刑之下限，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決量刑不當，係屬違法云云，顯亦非適法之上訴第三審理由。

六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    113   年    2     月    29    日

                  刑事第二庭審判長法　官  徐昌錦

                                  法　官  林海祥

                                  法　官  江翠萍

                                  法　官  林怡秀

                                  法　官  張永宏

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  邱鈺婷

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　5 　　日