113年度台上字第584號

上  訴  人  許哲嘉                     

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月5日第二審判決（112年度上訴字第2733號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第439號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人許哲嘉經第一審判決部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯從一重論處三人以上共同詐欺取財罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決之刑，改判量處有期徒刑1年2月，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠原判決未審酌上訴人受訴訟權之保障而享有辯明權，於第一審否認犯罪亦非惡意空泛狡辯，初犯、並無前科、犯罪所得甚微，已與告訴人達成和解並賠償所受損害等緩刑宣告之有利因子，卻以上訴人遲至言詞辯論終結後始與告訴人達成和解，認犯後態度不佳而未宣告緩刑，有理由不備之違法。㈡原判決同漏未斟酌上揭有利量刑因子，量刑僅較第一審判決略為輕減，亦未適用刑法第59條規定減刑，有違比例原則、罪刑相當原則。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。至應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。　　

　　原判決就上訴人所犯前揭罪名，已綜合刑法第57條科刑等一切情狀，並就想像競合所犯洗錢防制法之輕罪已符修正前該法第16條第2項規定之要件，併於加重詐欺罪之量刑併予審酌，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就其係初犯，前無相同罪質之前科紀錄、已於原審認罪之犯後態度、犯罪參與情節尚非核心等有利科刑資料已予審酌在內，兼衡其犯罪動機、目的、手段、造成之損害暨其智識程度、生活狀況等各情，量處所示之刑，較之第一審之宣告刑已略有輕減；其想像競合所犯加重詐欺（1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1百萬元以下罰金）、一般洗錢罪（7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金）之法定刑，復應予以整體觀察以充分評價其全部之不法及罪責內涵，以此衡之，原審量處之刑已屬極低度量刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，未再適用刑法第59條規定酌減其刑，亦不違背法令。　　

五、緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，法院有權斟酌決定，故未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。上訴人於原審言詞辯論終結後固已與告訴人成立和解並填補所受損害，並獲告訴人之諒解，然審酌所犯係最輕本刑1年以上有期徒刑之刑之罪，復又因加重詐欺另案數犯行經原審法院再處逾6月之有期徒刑在案，亦不宜為緩刑宣告（刑法第75條第1項規定參照），未諭知緩刑，尚無違法可指。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    113   年    2     月    27    日

                  刑事第六庭審判長法　官  段景榕

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  楊力進

                                  法　官  汪梅芬

                                  法　官  許辰舟

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  石于倩

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　4 　　日