113年度台上字第689號

上  訴  人  縣緯益                     

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月1日第二審更審判決（112年度上更一字第25號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第10018、13027號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人縣緯益經第一審判決論處犯販賣第二級毒品（6罪）、共同販賣第二級毒品（5罪）罪刑後，檢察官未提起第二審上訴，而上訴人明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實及罪名部分，則不在第二審之審查範圍。原判決已記明上訴人於原審明示僅就第一審判決量刑部分提起上訴，就其犯罪事實及罪名並不爭執，故原審審理範圍祇限第一審判決關於量刑部分等旨，亦即未就該犯罪事實及罪名部分為審理。而第三審為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令。上訴意旨謂其係各基於接續犯意，各分7次、4次販賣第二級毒品予許子庭、曾智誠，法律評價上應各論以接續犯一罪等語，乃爭執犯罪事實之罪數，顯係對於不在原審審理範圍之認定犯罪事實及罪名部分提起第三審上訴，自非適法。

三、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。是量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。本件原判決已認上訴人就其如第一審判決附表（下稱附表）一編號一至十一所示6次販賣第二級毒品、5次共同販賣第二級毒品犯行，於偵、審中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定酌減其刑，復具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審就上訴人所犯該11罪分別量刑，並依數罪併罰規定，就各罪刑間之整體關係，酌定其應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自無違法可言。至上訴人本件販毒所得價金，有關附表一編號一至七所示各次金額多寡雖略有不同，惟原審量刑本非單一或主要以前開金額多寡做為刑度輕重若干之依據，而係就量刑有利、不利之事項為整體之評價，故刑度縱使分別相同或輕重互見，並無違法可指。又適用刑法第59條規定酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未適用刑法第59條，執為第三審上訴之理由。況原判決已於理由內說明不依該條規定減輕其刑之理由，尤無違法可言。上訴意旨漫指原判決此部分量刑及定應執行刑過重，違反罪刑相當原則、比例原則及有判決理由不備之違法等語，係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，持憑己見，任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  何菁莪

                                  法　官  朱瑞娟

                                  法　官  黃潔茹

                                  法　官  何俏美

                                  法　官  何信慶

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王怡屏

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日