113年度台抗字第18號

抗  告  人  黃曙曜                   

            陳秀娟                     

上列抗告人等因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年11月27日駁回其聲請再審及停止刑罰執行之裁定（112年度聲再字第130號），提起抗告，本院裁定如下：

原裁定關於其附表編號1、2其中黃曙曜部分均撤銷，應由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。

其他抗告駁回。

甲、撤銷發回（即原裁定附表編號1、2其中黃曙曜）部分：

　　本件抗告人黃曙曜因偽造文書等罪案件，經原審法院109年度上訴字第147號刑事判決確定（下稱原確定判決。經本院111年度台上字第2469號判決，以上訴不合法律上程式，予以駁回）。而原確定判決係維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處黃曙曜如其附表編號1所示犯行使偽造私文書罪刑（想像競合犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、修正前刑法第342條背信罪）即原裁定附表編號1所示，以及關於依想像競合犯規定，從一重論處黃曙曜如其附表編號2所示共同犯業務侵占罪刑（想像競合犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪）即原裁定附表編號2所示。則黃曙曜聲請再審，其中使公務員登載不實罪、業務侵占罪、背信罪，雖分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款(修正前第3款)、第6款(修正前第5款)所定，不得上訴第三審之案件，惟關於行使偽造私文書罪，係得上訴第三審之案件。因此，原裁定附表編號1、2其中黃曙曜部分，黃曙曜得提起抗告，合先敘明。

二、刑事訴訟法第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。」其立法意旨略以：再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅。為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人聲請再審，或聲請顯有理由，而應逕予裁定開啟再審者外，原則上應賦予聲請人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供法院裁斷之參考。

三、原裁定略以：黃曙曜對原確定判決關於原裁定附表編號1、2所示部分，以有刑事訴訟法第421條所定情形為由，聲請再審，其程序違背規定，且無從補正，因而予以駁回等旨。固非無見。

　　惟卷附黃曙曜所提出之「刑事聲請再審暨理由狀」(下稱「聲請狀」)，並未記載其聲請再審所依據之法條，且依「聲證10」所示「有關黃曙曜對大成商工債權有重行鑑定必要之說明」(製作日期為民國112年3月3日)之內容略為：原確定判決所採之原鑑定報告，未慮及「當時大成商工發生財務危機，以當時情境，黃曙曜只能四處奔走、籌措資金方能讓學校得以繼續運作，故發生以「現金」清償負債或「清償負債時漏未保存收據」等疏失，且未依據第一審法院所提鑑定問題順序檢驗，原鑑定報告關於黃曙曜有無掏空大成商工之結論不正確等情(見原審卷一第697至714頁)，而聲請狀亦記載：原確定判決未審酌上開證據，若綜合其他證據，應足以推翻原確定判決認定事實等語（見原審卷一第63頁)，又似主張其依據刑事訴訟法第420條第1項第6款有關新證據之規定，聲請再審。則黃曙曜此部分聲請再審所依憑之法條為何?尚有不明。為釐清其聲請之依據及其聲請程序是否合法，即有賦予其到庭陳述意見機會之必要。原審未傳喚黃曙曜到庭，陳明其聲請再審之法條依據，逕認黃曙曜係依刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審，進而以其聲請程序違背規定為由，予以駁回。依上開說明，於法即有未合。黃曙曜此部分抗告意旨，執以指摘原裁定違法，為有理由，自應將原裁定附表編號1、2其中黃曙曜部分均撤銷，由原審法院更為適法之裁定。

乙、駁回(原裁定附表編號3、4其中黃曙曜部分及陳秀娟）部分：

一、不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。又刑事訴訟法第376條於106年11月16日修法時，增列第1項但書、第2項之規定，其修法宗旨在於：刑事訴訟法第376條第1項前段所列之案件，性質上雖屬不得上訴於第三審法院之案件，然其有該條第1項但書之情形時，為更有效保障人民訴訟權，例外允許得上訴於第三審法院，並為顧及第三審法院係法律審之合理負荷，以同條第2項規定，將之限制為僅得上訴一次。刑事訴訟法第405條雖未因該同法第376條第1項但書之增列而配合修正，但本於同一法理，應容許第二審法院對於同法第376條第1項但書案件所為之裁定，亦例外地有得抗告於第三審法院一次之機會。此為本院最近統一之見解。然案件若無上開例外情形，仍屬不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告於本院。

二、本件原確定判決維持第一審判決關於論處黃曙曜如其附表編號3、4所示之共同犯業務侵占罪刑(即原裁定附表編號3、4其中黃曙曜部分所示)，以及抗告人陳秀娟如其附表編號1其中陳秀娟部分所示共同犯背信罪暨如其附表編號2至4其中陳秀娟部分所示共同犯業務侵占罪部分，係依修正前刑法第336條第2項、第342條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款、第6款(修正前第3款、第5款)不得上訴於第三審法院之案件。原審既就黃曙曜、陳秀娟關於此部分聲請再審予以裁定，依首開條文規定及說明，即屬不得抗告於本院，黃曙曜、陳秀娟就此部分，猶提起抗告，自非適法，均應予駁回。又上開不得抗告之規定乃法律明文，不因原裁定正本載有「如不服本裁定，應於收受本裁定後10日內向本院提出抗告狀」之旨而受影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第412條，裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  錢建榮

                                  法　官  林婷立

                                  法　官  周政達

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  朱宮瑩

中　　華　　民　　國    113   年    2     月    26    日