最高法院刑事判決
114年度台上字第2418號
上 訴 人 吳昰傑（原名吳岱霖）
選任辯護人 何星磊律師
上 訴 人 吳柔紗
林宗逸
上 一 人
選任辯護人 翁子清律師
上 訴 人 李修賢
選任辯護人 王翊瑋律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年2月24日第二審判決（113年度上訴字第632、633號，起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第 24131號、111年度偵字第1987、18111、22610、23748號、111年度偵緝字第213號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、加重詐欺得利部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審判決關於如其附表二編號1、3至7所示上訴人吳昰傑、如其附表二編號3至7所示上訴人吳柔紗、林宗逸、如其附表二編號4、5所示上訴人李修賢部分之科刑判決，改判論處㈠吳昰傑如原判決附表二之一編號1、3至18所示犯三人以上共同詐欺得利（下稱加重詐欺得利）各罪刑、編號19、20所示加重詐欺得利未遂各罪刑；㈡吳柔紗、林宗逸如原判決附表二之一編號3至18所示加重詐欺得利各罪刑、編號19、20所示加重詐欺得利未遂各罪刑；㈢李修賢如原判決附表二之一編號8、11、13所示加重詐欺得利各罪刑。並定其等應執行之刑，均為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對吳昰傑、吳柔紗、林宗逸、李修賢（下稱上訴人4人）否認有加重詐欺得利犯意之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。
三、所謂「締約詐欺」，係指行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約。締約詐欺之被害人有無受有財產上損害之判斷，係衡量締約當下契約雙方互負的給付義務有無價值差異，如被害人取得的請求權價值低於其所要負擔履行義務的價值，而受有整體財產損失的具體危險時，在犯罪評價上即可肯認已存在財產損失，詐欺行為即屬既遂。至締約後的履行狀況，則非所問。
㈠關於上訴人4人所為是否成立加重詐欺得利罪（下稱本罪）。原判決已敘明：上訴人4人為使原判決附表一各編號所示考生，獲取任職台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）、台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）及中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）等國營事業（下稱各公司）之資格，以電子設備（手機、藍芽耳機）讓各考生於筆試測驗接收播報答案之方式舞弊，影響成績之計算，使各公司對於花費甄試成本篩選其願負擔薪資、福利給付之對象，是否具備相對應之所需能力（即藉由各科筆試及口試成績所表彰之符合公司需求之優於其他未被錄取考生之專業與應職能力），產生重大誤認，陷於錯誤而與各考生締結在客觀對價上顯失均衡之契約予以任用，使未達到能力標準之考生獲得受僱資格，不當獲取財產上利益，各公司受有整體經濟上財產利益之損失。其等所為屬締約詐欺，應成立本罪。此與各公司後續是否受有受訓費用、薪資給付之損失及嗣後各考生考績之高低無涉。又刑事犯罪之成立與否，與民事法律關係之效力並無必然關聯，更不受民事判決結果之拘束。台電公司對上訴人4人提起民事訴訟請求侵權行為損害賠償，經法院判決駁回，不影響其等成立本罪之認定。至本罪與刑法第137條之妨害考試罪之規範目的、保護法益均不同，上訴人4人不成立妨害考試罪，並不表示其等即得排除本罪之適用。⒈吳昰傑之辯護人所為：以電子設備使考試發生不正確結果，是否該當詐術，非無疑問。又以締約詐欺理論擴大財產犯罪的經濟性認定，將使詐欺罪由原本的結構犯轉化為危險犯，顯然違反法律明確性原則。另考生通過第一階段筆試後，欲取得正式締約資格，仍需經多階段檢測，與吳昰傑所為並無因果關係；⒉吳柔紗之辯護人所為：詐欺罪成立與否，應比對事實發生前後，被害人整體財產客觀的市場價值是否有降低。以各考生表現未達到各公司標準，推測認定各公司受有財產損害，欠缺理論基礎。又上榜考生提供勞務與其他同事並無落差，各公司亦能懲戒員工，並未因聘用不實受有財產上損害，無以刑法保護的必要；⒊林宗逸之辯護人所為：刑法之詐欺罪係保護財產法益，而民法有關意思表示之詐欺，係保護意思表示形成過程之自由，二者有別。不宜以民法詐欺的內涵強行論其等以本罪，擴大刑責範圍，甚至扭曲解釋以迎合社會期待。又各公司甄試簡章均有發現考試舞弊即終止勞動契約之規定，各公司亦可藉事後測試或評鑑淘汰考生。依刑法最後手段性，林宗逸所為並無處罰之必要。另林宗逸自錄取中鋼公司後，考績多為甲等或優等，足證其勞務提供未低於專業能力；⒋李修賢之辯護人所為：國營事業的考試舞弊行為在相關修法完成前，不宜強行論以詐欺罪。即便各考生使用詐術跟各公司簽定勞動契約，但在簽約當下，充其量只能認各公司有受財產上損害的危險，而非已受財產上的損害。且考生縱然是透過舞弊行為進入各公司服務，如事後提出的勞務水準不低於正常考生，各公司事實上未受有財產上損害之辯護意旨，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，於法尚無不合。
㈡吳昰傑、吳柔紗、林宗逸（下稱吳昰傑等3人）上訴意旨以：考生於應試當下是否具備各公司所需能力，屬無法驗證真偽之事實。考生以違反考試規則之方式答題，不等同於傳遞不實之所需能力資訊予各公司，其等所為並未傳遞不實資訊予各公司。又以電子設備聽取答案之舞弊行為，依實務見解既係該當刑法第137條妨害考試罪「以其他非法之方法」之要件，而非該當「詐術」之要件，其等所為自不該當本罪之「詐術」要件。況如任何考試舞弊行為，均屬詐欺得利行為，立法委員即無必要提出修法草案將國營事業考試列入妨害考試罪之處罰範圍。是其等所為不該當施用詐術之要件，自不成立本罪。另考生領取薪資係提供勞務之代價，與考試舞弊並無直接關係。各公司給付考生薪資，整體財產未因而減損。各公司對其等提起民事訴訟請求損害賠償，亦經法院判決駁回，足見各公司並未因其等之行為受有財產上損害。且考生通過第一階段筆試後，後續尚須經多階段測試，才能獲得受僱資格之經濟上利益。其等所為與各考生獲得利益、各公司受有財產損失，均無貫穿因果關係。原判決認其等成立本罪，有適用法則不當之違法。再者，原判決未敘明以電子設備接收他人播報答案，何以該當「詐術」行為？電子設備之良率？考生是否原已具備通過筆試之能力？通過筆試與取得受僱資格是否存在貫穿因果關係？口試是否足以截斷因果關係？亦有理由不備之違法等語。林宗逸上訴意旨另以：原判決忽略各公司之甄試除筆試外，尚有複評測試、實作測驗、現場測試等多階段之測試標準，以決定是否錄取。且後續尚須通過各式訓練、考取證照，才取得受僱資格。逕認考生通過筆試測驗與錄取、受僱間，具有因果關係，有適用法則不當及理由不備之違法。又依其提出之立法院委員會紀錄，因國營事業考試舞弊不在刑法妨害考試罪處罰之範圍，故有立法委員提出納入刑法處罰之草案，法務部則建議於國營事業管理法增訂刑罰，惟迄未見修法。且依其提出之學者對國營單位電子舞弊行為是否構成刑法詐欺罪之法律意見書，刑法詐欺罪被以信用法益或其他法益之犯罪類型來處理，無疑是過度擴大詐欺罪保護財產法益之機會，有違罪刑法定原則。原判決於修法前為求符合民眾期待，自行擴張解釋法律，以本罪處罰國營事業考試舞弊行為，違反罪刑法定原則。有理由不備及適用法則不當之違法。另刑法之詐欺罪係保護財產法益，而民法有關意思表示之詐欺，係保護意思表示形成過程之自由，二者有別。各公司甄試簡章亦有發現考試舞弊即終止勞動契約之規定，依刑法最後手段性，自無論以本罪之必要等詞。李修賢上訴意旨則以：依學者見解，財產是否發生損害，須考量財產處分所導致的財產減少，有無因財產處分直接取得之對待給付獲得彌補，並非被害人得知實情就不會處分財產，即可成立詐欺罪。只有當詐術造成他人財產總額減少時，才能成立詐欺罪。締約詐欺並非單純誘使被害人締結不對等之契約，即可成立詐欺得利罪，必須同時具有顯不相當之對價關係，進而造成被害人財產上之損害，才能論以詐欺得利罪。考生透過舞弊行為取得各公司服務資格當下，考生與各公司只是互負客觀價值上可能不對等的債權債務關係，其等所為僅造成各公司財產上危險。檢察官須證明考生所提供之勞務水準，顯然低於其他正常通過考試進而取得服務資格之員工，而各公司給付超出其勞務水準之薪資及待遇，始能認各公司受有損害。本案各考生確已提供一定品質之勞務予各公司，如無證據足證各公司所給付之勞務對價與考生提供之勞務品質有顯不相當之情形，即難認各公司有因其等之行為受有財產上損害。台電公司及中油公司向其等提起民事訴訟請求侵權行為損害賠償，均經法院判決駁回，足證各公司並未因其等之行為受有財產上之損害。原判決逕認契約事後之民事法律關係如何變動，並不影響詐欺罪之認定，未敘明如何認定各公司受有財產上損害，強行論以本罪，不但違反罪刑法定、罪疑有利被告原則，並有適用法則不當及理由不備之違法。又刑法第137條之妨害考試罪明示僅處罰國家考試之舞弊行為，有意排除處罰非國家考試之舞弊行為。而該罪法定刑較刑法詐欺罪為輕，可證國家考試之舞弊行為無法論以詐欺罪，實務見解亦未認國家考試之舞弊行應論以詐欺罪之想像競合犯。各黨派立法委員提出之刑法第137條修正草案，亦說明妨害考試罪適用範圍排除國營事業考試，且解釋上難以適用詐欺得利罪，故欲修法將非國家考試之舞弊行為納入處罰範圍，益徵現行法並未處罰非國家考試之舞弊行為。原判決忽略立法者之意思，強行擴張解釋適用本罪處罰，違反罪刑法定原則，有適用法則不當之違法等語。
㈢惟查，本件各公司期待與正常通過甄試具備所需專業與應職能力的考生締約，上訴人4人卻讓考生以電子設備接收播報答案之方式舞弊，通過筆試進而錄取，使各公司陷於錯誤，與之締結客觀對價上顯失均衡之勞動契約。各考生得以締約與考試舞弊行為，具有相當因果關係。且各公司於締約時已因考生欠缺所需能力，卻承擔約定的薪資給付義務，而受有整體財產損失的具體危險。上訴人4人於各考生與各公司締約時，已成立本罪之既遂犯，不受筆試以外尚有其他甄試項目、各公司甄試簡章有發現考試舞弊即終止勞動契約之規定、考生受僱後之考績高低及台電公司、中油公司向其等提起民事訴訟請求侵權行為損害賠償，均經法院判決駁回等情影響。又刑法第137條未處罰國營事業考試之舞弊行為，以及立法委員前於民國111年間提出該條修正草案時所為說明及主管機關所表示之意見，均無礙於上訴人4人所為已成立本罪之認定。至學者見解僅供參考，法院並不受其拘束。上訴人4人其餘所述，核係就原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，俱非適法上訴第三審之理由。
四、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時、地，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，為包括之一罪。如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。關於吳昰傑等3人之罪數，原判決已敘明：詐欺得利係依詐欺行為之次數及被害法益是否相同認定罪數。電子舞弊過程中，每位考生有自己之電子舞弊設備，吳昰傑等3人對各考生各別播送解答，初（筆）試通過後，各考生亦係各別進行面試，藉由舞弊通過該測驗。其等所為係讓各考生分別對台電、中油、中鋼等公司施以詐術，對於各公司用人之經濟利益造成損害，應就各公司每1次考試各考生之舞弊行為予以單獨論罪。吳昰傑就原判決附表一編號1至20、吳柔紗就原判決附表一編號3至20、林宗逸就原判決附表一編號2至20所示犯行，犯意各別、行為互殊，皆應分論併罰之旨。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。吳昰傑等3人上訴意旨以：同一年度複數考生舞弊行為之時間、空間均屬密接，獨立性薄弱，僅侵害單一國營事業之財產法益。各公司於同一年度考試所受複數考生之詐欺行為，被害法益同一，應依接續犯論以一罪，而非以考生人數認定罪數等語。核係就原判決已說明之事項，持憑己意所為之指摘，並非上訴第三審之適法理由。
五、詐欺犯罪危害防制條例（下稱本條例）第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，是犯詐欺犯罪之被告，須於偵查及歷次審判中均自白，始減輕其刑。觀之本條例第47條前段與毒品危害防制條例第17條第2項、修正前洗錢防制法第16條第2項之立法目的，均在使是類案件（詐欺犯罪、毒品、洗錢）之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。由本條例第47條之法條文義及立法說明，亦難認立法者有意將自白減輕其刑之適用對象，限縮於各該審級中未曾翻異供述而始終自白之被告。是本條例第47條前段之立法理由，雖未就何謂「歷次審判中均自白」為說明，基於整體法秩序之一致性，亦應對照毒品危害防制條例及洗錢防制法有關「歷次審判中均自白」之內涵，採取相同之解釋。是本條例第47條前段所稱「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。有無犯本罪之故意，牽涉本罪主觀構成要件之成立與否，自屬本罪之重要構成要件事實。行為人就本罪重要構成要件之事實即犯罪故意一節，並未坦承，即難認已就本罪自白。關於李修賢有無本條例第47條前段減輕其刑規定之適用，原判決已敘明：李修賢雖曾於第一審羈押訊問時坦認電子舞弊犯行；另於112年7月7日第一審審理時陳稱：對檢察官所認定的事實經過不爭執，但是否應依法論罪，由法院審酌等語；惟於113年4月24日第一審審理時則稱：「客觀事實均承認，但否認犯罪，至於有無構成詐欺罪由律師幫我回答。」、「(對於被訴之犯罪事實，有何意見）事實部分不爭執，但否認犯罪。」其後於原審審判期日先稱：「事實承認，罪名由法院判斷，原審認定的罪名由鈞院評價。」、「客觀事實承認，罪名由法院判斷」，後稱：「否認犯罪，是否成立詐欺罪由法院認定。」、「承認客觀事實，但是否認有詐欺的犯意，覺得我不該當詐欺罪。」並主張其應受無罪判決。其不該當「歷次審判中均自白」之要件，自無本條例第47條前段減輕其刑規定之適用等由。所為論列說明，與卷內資料悉相符合，於法並無不合。李修賢上訴意旨以：所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要。又其是否知悉行為觸犯本罪，應屬不法意識層次，無關故意之形成與判斷。縱其否認有詐欺之犯意，亦屬其主觀上認為其行為不構成本罪，而非否認其對原判決認定之犯罪事實具有故意。是其對於「犯罪事實」之「故意」均無爭執，原判決未探求其真意，逕認其無本條例第47條前段減輕其刑規定之適用，有不適用法則之違誤等語。核係就原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，亦非適法上訴第三審之理由。
六、依上所述，本件上訴人4人此部分之上訴，均違背法律上之程式，皆應駁回。至吳昰傑另以：關於電子設備型之考試圖利案件，是否該當刑法第339條第1項之施用詐術？臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第679號判決與臺灣高雄地方法院108年度易字第256號判決之見解歧異。且其所為涉及學理上之「聘用詐欺」，依罪刑法定原則，現行法無法涵括「聘用詐欺」之情形。以締約詐欺理論擴大財產犯罪的經濟性認定，將使詐欺罪由原本結構犯轉化為危險犯，大幅擴大詐欺罪的打擊範圍，顯然違反法律明確性原則。此新興、重大問題，影響其有罪與否之判斷，有即時預為統一見解之必要性，具有原則重要性等語，聲請就此法律爭議向本院刑事大法庭提案。然查，最高法院刑事庭各庭審理案件期間，當事人如認足以影響裁判結果之法律見解，刑事庭先前裁判之見解已產生歧異，或具有原則重要性，雖得以書狀向受理案件之刑事庭聲請以裁定提案予刑事大法庭裁判。惟歧異提案，應以本院受理之案件採取該法律見解為裁判基礎為前提，且所謂「裁判法律見解歧異」，係指本院先前複數裁判，在相同事實前提下，對同一法律爭議，而有不同之法律見解，適用結果得出不同法律結論之謂。上開事實審法院判決之見解歧異，並非本院先前裁判法律見解歧異。又法院組織法第51條之4第1項所稱「法律見解具有原則重要性」，係指法律見解有促使法律續造之價值，或因屬新興、重大且普遍性之法律爭議，而有即時、預為統一見解之必要性而言。各庭對於原則重要性提案是否提出，得行合義務性之裁量。有關締約詐欺之被害人受有財產上損害之判斷，本院相關見解尚無歧異（本院113年度台上字第293號判決意旨參照），本院認無提出原則重要性提案之必要。併此敘明。
貳、詐欺得利部分
一、刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。該法條規定甚為明確。案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書或自訴狀所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條為唯一之標準，而應以起訴書或自訴狀所記載之事實為準，並視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。至檢察官如以不屬於第376條第1項所列之罪提起公訴，經第二審法院變更起訴法條改以第376條第1項所列之罪判決者，除非被告爭執應為較輕之非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。
二、原判決撤銷第一審關於如其附表二編號2所示吳昰傑、林宗逸部分之科刑判決，變更檢察官所引刑法第339條之4第1項第2款之起訴法條，改判論處其等共同犯刑法第339條第2項之詐欺得利各罪刑。此部分既經第一審及原審均為有罪之認定，吳昰傑、林宗逸於原審復未爭執應為較輕之非刑事訴訟法第376條第1項所列之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款不得上訴第三審法院之案件。依上述說明，自不得上訴於第三審法院，其等猶提起上訴，顯為法所不許，皆應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜
法 官 林怡秀
法 官 楊皓清
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 洪章銘
中 華 民 國 114 年 11 月 17 日