最高法院刑事判決
114年度台上字第3479號
上 訴 人 錢柏豪
選任辯護人 蔡學誼律師
邱瑛琦律師
上 訴 人 錢冠璋
選任辯護人 蔡孝謙律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年4月23日第二審判決（112年度金上訴字第2253號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第14614、16718號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴
是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人錢柏豪、錢冠璋（下或合稱上訴人等）有所載違反銀行法、多層次傳銷管理法犯行明確
，因而撤銷第一審關於錢柏豪之科刑判決及錢冠璋無罪之判決，改判均依想像競合犯，從一重各論處共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人等否認犯行之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠錢柏豪部分：⑴其係因另案被告郭巧怡（與後述之曾駿朋均另案審理中）介紹招攬而誤信投資「SUPER PIT GROUP 超級金礦控股集團」（下稱SPG集團），僅幫郭巧怡轉達訊息及代收款項，為被害人，無共同吸金之犯意聯絡，郭巧怡、曾駿朋證詞不實且相互矛盾，原判決以其2人證詞認定其經由林尚毅（檢察官通緝中）邀約投資，並談妥獲取下線投資金額10%註冊分（水錢），成立「戰神錢總礦主菁英團隊」群組招攬投資等情，與客觀事證不合，又未說明不採有利之對話紀錄等證據之理由，於法有違；⑵各通訊軟體群組內郭巧怡及林尚毅均有加入，各投資人可與之直接對話，SPG集團官網有公布投資資訊、兌換之匯率，投資人可自行操作買賣，依證人羅玉君、林詩盈證言，群組成員有林尚毅、郭巧怡，並曾參與林尚毅生日宴會或主講投資說明，無所認其壟斷資訊或阻斷下線與郭巧怡、林尚毅之聯絡管道；原判決附表（下稱附表）四未列「劉武良」為投資人，亦無證據可認劉武良為錢柏豪招攬投資，事實欄仍將劉武良列為其招攬之投資人，有認定事實不依證據、理由不備及矛盾之違法；⑶原判決理由先以「激活分的10%計算註冊分」為給付其之回扣，又以「投資金額10%」計算其取得之回扣，卷內僅1筆投資有證據可證其有取得該「註冊分」為回扣，其他投資款項均無「有取得10%回扣」之相關證據，且原審就犯罪所得之計算方式前後矛盾，附表五中尚有「其自己的投資」，此部分無10%回扣，SPG集團後期是以網站讓各投資人自行購買點數，或向其他投資人購買點數，該等投資其未經手，無取得10%回扣，原審錯誤放大其取得之利益（註冊分），理由不備及矛盾；⑷原審以「錢進大陸、債留臺灣」無關事由，認為其惡性重大，於計算其賠償成數部分，未扣除各投資人已獲利取回部分，而認其實際賠償金額非高，量刑事實錯誤，復未審酌其已盡力與多名投資人和解，其餘部分，或有取得獲利損失非高，無追究之意或與其處在平等地位，竟量處較第一審更重之刑，理由不備及違反比例原則。
㈡錢冠璋部分：⑴其受其父（錢柏豪）委託幫忙操作電腦，由郭巧怡教導操作申請成為SPG集團會員之流程，並邀請加入群組，以家人身分隨同其父參加活動，無為SPG集團招攬投資或稱保證獲利之行為，未於SPG集團擔任職務或領取薪資報酬，無違反銀行法、多層次傳銷事業罪之犯罪故意，所為協助行為，僅屬事後幫助行為，不成立犯罪；⑵原判決僅審認檢察官起訴違反銀行法事實部分，就起訴認具想像競合犯關係之刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪嫌部分置而不論，判決違法；⑶其非歷次均協助操作電腦，原判決未詳為說明區分其與錢柏豪共同犯罪之範圍，逕認就全部犯罪事實皆有參與共同犯罪，理由不備，並影響其量刑之輕重；⑷其僅有幫助之意思，依其情節與正犯有別，犯情顯然輕微，應予從輕量刑，原審未依刑法第59條酌減其刑及諭知緩刑，亦有違誤。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。
原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，已詳敘憑為判斷上訴人等知悉SPG集團非經主管機關核准經營收受存款業務之銀行，所推出附表一所示6種投資方案，係從事預購緬甸開採之大型金礦，投資人依其投資方案可領得相當年（最低至最高）報酬率60%至180%不等之利息，而約定給付與本金顯不相當之報酬之投資方案，且採多層次傳銷方式推廣，無需銷售商品，僅介紹他人投資，即可領取附表二所示之團隊獎金，最多可抽取20層，猶與林尚毅、郭巧怡及SPG集團其他成員基於犯意聯絡，由錢柏豪創立臺中區團隊擔任總礦主對外招攬，錢冠璋為錢柏豪之子，負責協助SPG集團投資開戶、購買分數、出金等電腦操作，林尚毅並同意支付錢柏豪下線投資金額10%註冊分（水錢），分別於所載時間，以在國內參加招商說明會、分享會及至柬埔寨參加菁英高峰會等方式對外向不特定多數人推廣，直接或間接招攬如附表三所示各投資人參與，並收受附表五中相當於新臺幣（下同）2,488萬8,973元之投資金額（不含錢柏豪以貝里斯幣投資部分），共同以此方式違法經營收受存款業務、經營多層次傳銷業務，所為均該當銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪之構成要件，並違反多層次傳銷管理法第18條規定，應依同法第29條第1項規定論處等各情，已記明其認定之理由，另本於證據取捨職權之行使，勾稽所載各投資者及郭巧怡、曾駿朋之證言，暨相關通訊軟體對話紀錄、截圖內容及附表四所示各證據出處，說明錢柏豪以所載方式積極招募投資、收取投資款、撥分數，錢冠璋除加入錢柏豪臺中投資團隊群組，亦陪同與林尚毅見面協商回扣事宜、參與上揭分享會、高峰會等活動，並向SPG集團成員學習電腦操作後，為投資人操作電腦開戶註冊、解說獲利、協助投資人入金、調取分數、查詢獲利、出金等行為，藉此鼓吹他人加入投資，以獲取約定分數之水錢等行為，均係為達共同犯罪之目的（違法吸金、擴建多層次傳銷之組織架構），上訴人等依所示之分工，與林尚毅、郭巧怡間之行為，相互利用，各自分擔部分行為，應就全部犯罪事實共同負責，成立共同正犯，縱使錢柏豪本身亦有投資、錢冠璋未擔任SPG集團職務或無為直接招攬投資行為，仍無礙其等犯行之成立，就錢柏豪所辯僅為單純投資者，同為被害人，錢冠璋所辯僅陪同家人參加活動，受委託協助處理電腦操作，無共同非法吸金、經營多層次傳銷業務之犯意聯絡等說詞，如何委無足採，亦依調查所得證據指駁說明。核屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則，並非僅以郭巧怡、曾駿朋證述作為論罪之唯一證據，且係綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，無所指未憑證據認定事實、理由欠備、矛盾等違法可言。又：
㈠證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已說明勾稽其他證據資料，採信郭巧怡、曾駿朋供稱錢柏豪與林尚毅談好有10%回扣，並參酌錢柏豪與郭巧怡通訊軟體內容佐證不虛之理由，以事證明確，未再贅予說明曾駿朋就錢柏豪與林尚毅見面時間未臻明確之供述如何不足採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，且與錢柏豪有無與林尚毅約定收取回扣之認定無涉，於判決結果並無影響，仍非理由不備、矛盾，錢柏豪上訴意旨憑以指摘，並非適法之上訴第三審理由。
㈡卷查，依錢柏豪及證人潘苓華、劉武良於原審筆錄所載，錢柏豪供稱：潘苓華、劉武良是楊順軒之下線，跟他們認識有見過面，他們應該有去柬埔寨（見原審卷三第256頁）等情，核與潘苓華證稱：有參加緬甸挖金礦投資活動，有去柬埔寨參加高峰會，是因為男朋友（楊順軒）關係認識錢柏豪，我的下線有掛我朋友，就是劉武良；及劉武良證稱：有參加柬埔寨高峰會，我是拿現金給錢柏豪，大概投資100萬元（同上卷四第171至172、203、207至209頁）情節相符，原審採信上揭各供證，因認劉武良亦屬錢柏豪招攬之投資人，並為楊順軒、潘苓華之下線，並非無據，參諸有罪判決書之犯罪事實得與理由合併記載規定之意旨，原判決理由說明雖較簡略，於判決本旨並無影響，無所指未憑證據認定事實、理由矛盾之違法。
㈢刑事訴訟法第310條第2款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且於被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。原判決就相關事證詳加調查論列，已記明上訴人等確有違法經營收受存款業務、經營多層次傳銷業務犯行之論證，以事證明確，因認上訴人等其餘辯解或主張之證據，與上開犯行之認定不具關連性，縱未同時說明郭巧怡、林尚毅亦為部分通訊軟體群組成員、SPG集團官網資料有公布相關投資資訊及羅玉君、林詩盈於第一審證稱曾參與林尚毅之生日宴會或主講之投資說明會等與判決本旨不生影響之證據如何不足為其等有利之認定，究屬事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍於犯罪事實之判斷不生影響，尚難謂有理由不備之違法。
㈣法院本於獨立審判之原則，應依其調查證據之結果，自行認定事實，適用法律，不受他案判決之拘束。原審依其審理之結果，獨立為心證之判斷認定事實，並據以為錢柏豪論罪科刑，基於個案拘束原則，要不能以他案判決之結果指摘原判決違背法令。上訴意旨引據與本案事實、情節未盡相同之他案（本院112年台上字第1090號）判決，指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告之上訴，應以自己之利益為限，不得為自己之不利益而提起上訴。本件第一審諭知錢冠璋無罪，因檢察官不服提起第二審上訴而撤銷改判有罪，檢察官復未提起第三審上訴，錢冠璋上訴指摘原判決就其被訴想像競合犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪嫌部分漏未審認云云，然係為錢冠璋自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其該部分之上訴自非合法。
六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。㈠原判決就上訴人等所犯上揭各罪，以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明其等協助「林尚毅」及SPG集團其他成員傳銷招攬投資，擴散非法吸金規模，妨害國內金融秩序及經濟安定，惟錢柏豪已與所載之告訴人胡偉傑等10人達成和解及賠償部分損害，兼衡其等智識程度、家庭生活及經濟狀況、犯後態度、檢察官及告訴人、被害人就量刑之意見等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別科處所示之刑，經核量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所載「錢進大陸、債留臺灣」，係就本件資金匯款及造成投資人鉅額損失所為記述，且依所認情節，尤無專以錢柏豪未與全部告訴人、被害人和解而執為加重刑罰之事由，至錢柏豪犯罪所得多寡並未列為其量刑審酌因子，與量刑審酌事項即無關連，客觀上並未有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，難認有所指濫用其裁量權限之違法情形。㈡應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得任意執為提起第三審上訴之理由。原審就錢冠璋犯罪之動機、角色分工及參與程度等情，已列為量刑因子，並綜合審酌其之犯罪情狀，認無情輕法重、可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。又原判決既量處錢冠璋有期徒刑3年2月，本不符合宣告緩刑之要件，未諭知緩刑，縱未說明其理由，並不違法。
七、犯罪所得之沒收，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則；且於該所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依刑法第38條之2第1項前段規定，得以估算認定之，旨在基於訴訟經濟之考量。而估算程序以自由證明為已足，且估算認定之範圍與價額，僅需達到大致相信之過半心證即可，非如犯罪事實，需達到無合理懷疑之確信心證。是以，法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之估算方式，予以蓋然性推計，即為已足。
原判決就錢柏豪獲取之犯罪所得部分，依憑郭巧怡、曾駿朋部分證言及所載之相關通訊軟體對話紀錄等，依循自由證明程序，已敘明如何認定錢柏豪直接或間接經手其下線投資人的錢可收取10%註冊分之回扣，為避免重複計算，而依有利之計算方式，僅依附表五所示民國107年7月6日以後直接或間接經手之下線資金合計2,488萬8,973元（已扣除錢柏豪以貝里斯幣自行投資部分），據以計算其可獲得之犯罪所得至少有248萬8,897元價值，並記明於扣除錢柏豪實際賠償履行之金額465萬5,000元後，已無犯罪所得，而不再諭知沒收追徵錢柏豪犯罪所得等旨甚詳，既已依卷內相關證據資料為其合理之依據，並為其推估計算方法之說明，依上說明，核無違誤，且依所載無論係以現金分、激活分購買SGC虛擬貨幣比例均相同，原判決省略匯率之換算，逕以投資金額10%計算其取得之回扣，於判決結果並無影響。錢柏豪上訴意旨依憑己見，以原判決有理由不備、矛盾之指摘，並非上訴第三審之適法理由。
八、綜合前旨及上訴人等其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明論駁之事項，再事爭執，或對於屬事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，或不影響判決本旨事項，暨原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 宋松璟
法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹
中 華 民 國 115 年 8 月 31 日