114年度台上字第3918號

上  訴  人  周敬峰                     

選任辯護人  柯毓榮律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年5月29日第二審更審判決（114年度金上更一字第9號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24076號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

二、本件原判決認定上訴人周敬峰有如其事實欄所載違反銀行法之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪刑，及宣告沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

　㈠原判決採納游家凱、李淑惠、劉盈妙、賴郁文、張晁偉（下稱游家凱等人）於調查站之證述，卻未給予詰問證人之權利，判決違背法令。

　㈡上訴人與游家凱等人是貨運託運關係，並非匯兌關係。此外，上訴人是經營兩岸貨運行業，並非從事匯兌業務，也非基於社會地位繼續反覆為匯兌行為；縱認（假設語）真有匯兌業務行為，所為亦不可能對我國金融秩序產生危害。原判決認定成立非法辦理國內外匯兌業務，已違背法令，並違刑法謙抑原則。　　　　

　㈢上訴人並非以非法匯兌為生，只是基於客人產品所衍生的貨運關係，而未規避金融監理之非法匯兌操作，當無實質違法性。原判決駁回上訴，已屬判決違背法令。　

四、惟按：

　㈠刑事訴訟法第159條之5之規定，在確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據。原判決已敘明上訴人於原審審理時，對於上訴人以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，經審酌上開陳述作成之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得作為證據使用等旨（原判決第2頁）。且上訴人於原審並未聲請傳喚游家凱等人（原審更字卷第88頁）。依原判決之認定上訴人於警詢、偵查及第一審均自白辦理匯兌（詳後述），足見此部分之事證已明，則原審未傳喚游家凱等人到庭接受上訴人詰問，並無違法可指。

　㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又銀行法之立法目的在於維持金融秩序，且同法第29條之1就準收受存款之定義，以「對多數或不特定人」為其構成要件要素；至於刑法上所謂業務指事實上執行業務。則本於目的及體系解釋，該法第29條第1項所稱之「匯兌業務」，應同受「對多數或不特定人為之」之限制，始合於刑法之謙抑原則。是以倘僅偶一為協助特定人為買賣貨物、清償特定債務等交易而為不經由現金輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，辦理異地間款項之收付，以清理其與第三人間債權債務關係或完成資金之轉移行為，性質上僅為行為人與特定人間之「代理收付」行為，固不該當於銀行法第29條第1項之經營國內外匯兌業務；然若匯兌行為所協助之對象屬於隨時可以增加人數之不特定人或收付之對象為多數人，且屬行為人反覆為同種類行為為目的之社會活動者，即難謂非銀行法第29條第1項所稱之匯兌業務。本件原判決認定上訴人有非法辦理國內外匯兌業務之犯行，係依憑上訴人於警詢、偵查、第一審準備程序及審理時之自白，佐以同案被告鄭苡妏及游家凱等人所述，以及相關匯款資料、通訊軟體WeChat、LINE對話紀錄等相關資料，為論斷之依據。並敘明：⒈游家凱等人之匯兌均未見於上訴人記載之託運紀錄資料內，可見游家凱等人係單純透過上訴人將新臺幣兌換為人民幣；上訴人所辯原判決附表（下稱附表）各編號所示金額係支付運費，不足採信（原判決第17至19頁）。⒉銀行法第29條第1項之匯兌業務，應受「對多數或不特定人為之」之限制，始合於刑法之謙抑原則。上訴人換匯對象為5人，係屬多數且不特定之人；佐以自民國111年1月3日至同年6月6日止，換匯次數已達20次，亦係主動聯繫客戶可以幫忙換匯，以及如果沒有託運的話，手續費會較高等情，可見所為確屬銀行法第29條第1項之匯兌業務，且不因另有從事運送業等其他業務而受影響等旨（原判決第19至20頁）。亦即，原判決係綜合卷內相關事證，經整體觀察後，本於合理之推理作用，而為認定。核無上訴意旨所指之違法情形。

　㈢構成要件該當性、違法性，均為成立犯罪之要件。其中構成要件之規定本身，係一般抽象違法性之類型推定，行為之具體違法性，仍有待個案作綜合之調查認定。基於刑法謙抑思想、最後手段性及罪責相當原則，並符合人民法律感情及社會通念，對於違法行為之評價，應就行為內容、程度，以被害法益是否輕微、行為逸脫是否輕微等基準，從質、量之面向，考量是否值得科處刑罰。倘其違法行為未達值得處罰之「可罰違法性」，即可阻卻違法，仍難成立犯罪。亦即行為雖該當犯罪構成要件之規定，但侵害之法益及行為均甚輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，且此項行為不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，始得視為無實質違法性，而不繩之以法。本件原判決認上訴人換匯對象為5人，係屬多數且不特定之人，況換匯次數亦多，而認上訴人成立非法辦理國內外匯兌業務罪等旨（原判決第19至20頁）。依其論斷上訴人成立犯罪之理由，顯已認定上訴人具違法性，則未贅為說明上訴人是否不具實質違法性，自無違法可指。

五、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　17　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  朱瑞娟

                                  法　官  高文崇

                                  法　官  陳芃宇

                                  法　官  吳冠霆

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王怡屏

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　22　　日