114年度台上字第4785號

上  訴  人  楊淑惠                     

　　　　　　　　　　

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年6月26日第二審判決（114年度上訴字第494號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第7859、8386號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人楊淑惠之犯行明確，因而適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項、刑法第59條之規定，論處上訴人犯販賣第一級毒品罪共2罪刑（各處有期徒刑8年8月、8年10月，應執行有期徒刑9年），並為沒收之諭知。上訴人僅就第一審判決之刑提起第二審上訴；原審審理後，維持第一審之量刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由；核其論斷，俱有卷存證據資料可以佐證，從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：

  ㈠證人李文瑋就其向上訴人購買第一級毒品海洛因有無給付價金乙節，前後說詞反覆，並曾證稱其2次交易都沒給錢等語，足徵上訴人於本案均未向李文瑋收取對價，應僅成立轉讓毒品罪。上訴人雖自承「如果」有收取價金，可分別賺取新臺幣（下同）2萬元及2萬5000元等語，惟法院仍應傳喚李文瑋與上訴人進行對質詰問，以釐清其等間之交易有無對價關係，非可憑上訴人之自白作為有罪判決之唯一證據。原判決逕認上訴人犯販賣第一級毒品罪，有判決不載理由之違背法令。

  ㈡上訴人於偵審期間，已表示其毒品來源為綽號「小宇」之人，而「小宇」之本名可能為「賴小宇」，彰化縣人，顯非不易或難以追查該名毒品上手之身分，員警自應調取「小宇」之相關資料以供上訴人指證。原判決未依職權調查上情，已影響上訴人能否適用毒品條例第17條第1項減免其刑之規定，有調查職責未盡之違法。　　

  ㈢上訴人販賣海洛因之犯行僅有2次，對象均為同1人，應可認係吸毒者或友儕間之互通有無，其主觀惡性、犯罪情節及販賣行為所造成之危害社會程度，與長期多次販售毒品之大毒梟相較，明顯有別。原判決對於上訴人是否符合憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨未置一詞，有判決不載理由之違法。 

四、惟按：

  ㈠上訴得明示僅就判決之刑一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文；第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，同法第366條亦有明文。可見第二審法院之審判範圍僅限於「原審判決經上訴之部分」，不及其他，否則即有未受請求之事項予以判決之違法。倘當事人明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，對於犯罪事實及論罪則表明不予爭執，於此情形，上訴審法院原則上僅應就當事人明示上訴之範圍加以審理，對於當事人未上訴之犯罪事實及論罪部分，即非上訴審所得審理。本件上訴人於原審已明示僅就第一審判決關於量刑之部分提起第二審上訴，足見其餘部分（含第一審判決所認定之犯罪事實、罪名）均非第二審之審理範圍（見原審卷第91頁）。亦即第一審判決認定上訴人有其犯罪事實欄所載販賣第一級毒品犯行及罪名之適用，因未經上訴人聲明上訴，自非原審所得審認；原判決未審酌上訴人之犯罪事實及罪名，即不能指為違法。上訴意旨泛稱上訴人並未向李文瑋收取價金，僅屬轉讓而非販賣海洛因行為，並指摘原判決有理由不備之違法等語；係就未經原審審理之犯罪事實及罪名再為爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

  ㈡毒品條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此查獲所供其人、其犯行而言。倘被告指為毒品來源之人僅有綽號而難以確定其特徵，在客觀上顯然無從使偵（調）查機關人員為有效之偵（調）查作為，致未因此查獲其人、其犯行者，即與上開減免其刑之規定不符。上訴人於警詢時陳稱：我是向綽號「小宇」之男子購買海洛因，但我不知道「小宇」的真實姓名，也不清楚他的交通工具；「小宇」應該是民國72年次，身高約176公分等語（見偵字第7859號卷第15頁）；亦即，上訴人所稱之毒品來源「小宇」，僅有綽號而無完整之姓名，且依上訴人描述之出生年次及身高等籠統資訊，亦無從使職司偵（調）查職務之公務員據以特定「小宇」之真實身分，依上開說明，上訴人自無適用毒品條例第17條第1項減免其刑之可言。原判決縱未就此為無益之說明或調查，對於判決結果自不生影響。上訴意旨徒以自己之說詞，泛謂上訴人所稱毒品來源「小宇」可能為「賴小宇」，其身分尚非難以追查，並指摘原審有調查職責未盡之違法等語，自非上訴第三審之適法理由。　　　　

  ㈢憲法法庭112年憲判字第13號判決所指除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。依卷附上訴人之相關判決及前案紀錄表所載，其曾因販賣第一級毒品等罪案件，經法院判處應執行有期徒刑18年確定（見第一審卷第119至131頁，本院卷第59頁）；且上訴人於本案係分別以6萬元及7萬元之價格，販賣海洛因予李文瑋，此經第一審判決認定無訛（見第一審判決第1至2頁）。以上各情，核與憲法法庭前開判決意旨所揭示無其他犯罪行為、符合情節極為輕微而顯可憫恕之情形，尚屬有間。原判決雖未說明本件應否依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再遞減其刑，仍不影響於判決本旨，自無判決理由不備之違法可指。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不適用前揭憲法法庭判決意旨有所違誤等語，同非合法之第三審上訴理由。　　

五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　10　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  朱瑞娟

                                  法　官  吳冠霆

                                  法　官  陳芃宇

                                  法　官  高文崇

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王怡屏

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　16　　日