最高法院刑事裁定
114年度台抗字第2457號
抗 告 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡偉逸
受 判決 人 蘇耀輝
代 理 人 葉建廷律師
簡銘昱律師
洪維德律師
上列抗告人因受判決人殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國114年10月15日開始再審之裁定（114年度聲再更二字第5號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件受判決人蘇耀輝對於原審法院93年度上更㈡字第581號確定判決（受判決人不服該判決提起上訴後，經本院94年度台上字第4961號判決，從程序上駁回上訴確定）聲請再審，其聲請意旨略以：
㈠依卷附的指認相片及說明（再證6），再依告訴人詹文科於民國87年12月3日在臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）第一審訊問時的證述內容（再證7）及告訴人潘燕芬於88年5月7日在臺灣高等法院調查時的證述內容（再證8），可知警方僅提供受判決人1人的照片予告訴人2人一起接續指認，具有強烈的誘導性。因本案兇嫌頭戴安全帽，且告訴人2人受傷部位均在頭面部，傷口所留血液會往下流入眼睛部位，影響視覺清晰，詹文科第一時間即表示「沒有認清歹徒的面貌」等語，卻能在隔日指認彩色照片中之受判決人係行兇者，並改稱「從眉毛、眼睛及眼睛下方可以認得出是他（按：指受判決人）」等語，其前、後說詞矛盾。原確定判決採信員警廖振宏證稱有提供多張照片指認之證詞，未實質審酌再證6、7、8等所顯示之單一相片指認、接續指認之情事，再證6、7、8自為足以動搖原確定判決結果之新事證。
㈡原確定判決所依據的法務部調查局（下稱調查局）87年4月22日（87）陸㈢字第00000000號測謊鑑定資料（下稱本案測謊鑑定報告），經監察院調查本案測謊鑑定圖譜判讀缺失的調查結果（再證2）、前調查官周潤德檢視本案測謊鑑定所做的說明（再證3），均認本案測謊鑑定尚不足以作成受判決人說謊的結論。再者，依調查局測謊標準作業程序流程關於「取得至少2個獨立有效圖譜」的鑑驗標準（再證4），該測謊鑑定報告顯然違反前述鑑驗標準。而受判決人所提出的本案測謊鑑定資料（再證1），是檢察官於原確定判決案件偵查時，囑託調查局對受判決人實施測謊鑑定過程中所得的「測謊判圖分析表」、「測謊圖譜」，因未存在於原確定判決案件卷內，而未及為原確定判決所審酌，亦應屬新證據。又依本案測謊鑑定施測者李復國所撰寫的測謊專文（再證5），強調關於測謊圖譜的正確判讀方式，應取得至少2個獨立有效圖譜，以取得測謊信度；但依本案測謊鑑定資料所示，李復國當時總共對受判決人進行3次測試，其中第2次測試圖譜膚電反應曲線幅度減弱，並未獲得2次有效圖譜，依李復國撰寫之專文，其測謊鑑定圖譜所顯示之數據應做成「未說謊」或至少「無法研判」的鑑定結論，該鑑定結果有重大瑕疵。另測謊圖譜應如何判斷受測者有無說謊一事，法院未請李復國說明，原確定判決未及調查審酌，顯然欠缺實質審查，難認已盡實質調查，前述的新事證足以彈劾李復國所為的測謊鑑定，並已動搖原確定判決的蓋然性。請求傳喚證人周潤德，釐清受判決人所提出前述就本案測謊鑑定在諮詢會議時的諮詢意見是否屬實。
㈢依卷附通訊監察結果，可知受判決人未與楊本龍有任何聯繫，則受判決人與告訴人2人既無仇恨嫌隙，亦無受楊本龍指使行兇的情形，顯見受判決人毫無殺害告訴人2人之動機，與前述新事證已證明本案有測謊鑑定判讀錯誤、單一照片指認瑕疵，受判決人並未說謊，且非本案真兇等事實，確實相符，更可證明原確定判決認定的有罪事實已受動搖。請求向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）調取另案被害人魏昌裕命案的全卷及通訊監察的完整資料，以證明受判決人未受楊本龍指使殺傷告訴人2人。
㈣依受判決人提出的新事證及聲請調查的證據，再結合卷内事證予以綜合判斷，應足以令人對原確定判決產生合理懷疑，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，請准予開啟再審。
二、原裁定略以：
㈠受判決人固於94年間，曾就原確定判決聲請再審，但所持理由與本案不同，本件再審尚無不合法情形，先予敘明。
㈡依原確定判決據以認定受判決人犯殺人未遂的主要證據僅有告訴人2人的證詞與指認，其餘間接證據均僅用以證明間接事實（如告訴人2人確實有受傷）、輔助事實（告訴人2人的證詞可以採信）以及本案測謊鑑定報告。
⒈關於告訴人2人之指認部分：
①內政部警政署於90年間訂頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，該要領於92、106、107年間經過多次修正，並更名為「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」。該注意事項第3點規定：「指認前應由指認人先就犯罪嫌疑人特徵進行陳述，並詢問指認人與犯罪嫌疑人之關係及雙方實際接觸之時間地點，以確認指認人對於犯罪嫌疑人之知覺記憶為客觀可信。」第4點規定：「指認前不得向指認人提供任何具暗示或誘導性之指示或資訊，並應告知指認人，犯罪嫌疑人未必存在於被指認人之中。」第7點規定：「實施照片指認時，不得以單一照片提供指認，並應以較新且較清晰之照片為之，避免使用時間久遠、規格差異過大或具有暗示效果之照片……。」第8點規定：「二名以上指認人就同一犯罪嫌疑人進行指認時，應予區隔，並先後為之。」由此可知，警察於指認前不得有任何暗示、誘導的安排出現，實施照片指認時，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊過時的照片，更不能讓2名以上指認人同時進行指認。本案員警於案發後詢問詹文科，詹文科先供稱：「（問：你當時有無認清歹徒的面貌？是否認識？）沒有認清歹徒的面貌，好像不是在地人，不認識。」等語，但之後詹文科與其妻卻一同從員警提供之受判決人彩色照片指認受判決人係行兇者，依詹文科於87年12月3日證稱：「……清水派出所拿許多口卡片及一張彩色相片要我辨認，我從彩色相片一看就認出是被告（即受判決人，下同）」等語（即再證7）；潘燕芬於88年5月7日證稱：「……我與我先生是分開急救，我在醫院沒做筆錄，有形容長相，我當時是與我丈夫一起指認」等語（即再證8之筆錄），以及偵字第1240號卷第11頁之指認說明（即再證6），此指認過程與承辦員警廖振宏證稱是以多張照片供告訴人2人指認之情形不同，聲請意旨主張：原確定判決片面採信員警廖振宏所稱其提供多張照片指認之事，而未實質審酌前述單一相片指認、告訴人2人同時指認的情事，再證6、7、8的實質證據價值顯然未經審酌，構成新事證等情，核屬有據。依學理上之「武器聚焦效應」、「承諾效應」，詹文科能否清楚指認歹徒即為受判決人，又其指稱其於86年10月29日上午7時曾在臺北縣土城市（現已改制為○○市○○區）清雲路587巷路口遭受判決人襲擊等證詞，是否可以採信，即有疑義。
②員警廖振宏提供受判決人的彩色照片及多張他人的黑白口卡照片供詹文科夫妻指認的情事來看，顯然使用規格差異過大且具有強烈暗示效果的照片，且違反上開要點中「2名以上指認人就同一犯罪嫌疑人進行指認時，應予區隔，並先後為之」之應注意事項，員警廖振宏對告訴人2人所進行的指認程序有瑕疵，不僅會引導指認的結果，亦會因此影響目擊者對犯罪行為人記憶並導致後續之指認（如審判中指認），況員警提出單一彩色相片讓詹文科夫妻一起指認，亦可能是共同目擊者間記憶趨同效應所致。至於原審於87年8月18日在案發地點、同年12月17日在法庭上命受判決人戴上安全帽，由告訴人2人指認所進行的勘驗，屬以客觀無法檢驗的標的進行勘驗，且告訴人2人在審判中所為相同的指認，亦有高度可能已使告訴人2人「指證程序時」的記憶，取代「犯罪發生時的記憶」。是以告訴人2人於86年12月16日至廣川醫院復健時認出受判決人，以及原審於87年8月18日在案發地點、87年12月17日在法庭上命受判決人戴上安全帽，由告訴人2人指認所進行的勘驗結果，均不得作為告訴人2人指認受判決人的補強證據。
③原審法院於審理中指揮臺北縣警察局土城分局（現已改制為新北市政府警察局土城分局，下稱土城分局）就受判決人與楊本龍、黃清城（詹文科供稱其與後2人有違建糾紛）進行通訊監察結果，查無受判決人與楊本龍、黃清城之間有任何的通訊往來之情，有土城分局88年1月6日土警刑佑字第00000號函文在卷可佐，遑論檢察官始終未起訴楊本龍涉犯本案。是以，承辦員警廖振宏等人因詹文科的供詞所建立的案件假說，亦即「楊本龍因與詹文科有違建糾紛，遂指示受判決人持刀教訓詹文科」的犯行是否可採，亦有疑義。
④經調取另案被害人魏昌裕命案全卷及通訊監察的完整資料結果，土城分局表示：「本分局前以……報告書移送臺灣板橋地方法院檢察署（即更名後之新北地檢署），另經該署為85年度偵字第20736號不起訴處分；惟本分局檔案保管室及文書檔冊均無該案歸（存）檔之紀錄」、「案內通訊監察資料及刑案移送紀錄，因時間久遠，均無相關資料留存」等內容，且依職權查詢「司法院裁判書系統」中有關新北地檢署檢察官偵辦魏昌裕命案結果，遭指控的犯罪嫌疑人計有案外人陳寬勇、謝明皓、簡進義等3人，先後均經檢察官為不起訴處分，經臺灣高等檢察署檢察長再議發回後，前述之人均已經不起訴處分確定。而魏昌 裕命案發生於85年10月26日，與本案告訴人2人遭砍傷發生時間相距1年左右，由相同的地檢署、土城分局偵辦，在同樣涉及證人重複指認與土城分局承辦員警誘導訊問等問題，縱使當時法務部、內政部警政署尚未頒布實施指認犯罪嫌疑人相關規定，承辦魏昌裕命案的檢察官顯已正確的認識並理解到土城分局所進行的指認程序不僅會引導指認的結果，亦會影響目擊者對犯罪嫌疑人記憶。是以，土城分局承辦員警偵辦本案既有同樣的指認程序瑕疵，亦可證明告訴人2人指認的證詞非可遽採。
⒉測謊部分：
①科學要求的是「再現性」，也就是在同一實驗條件下，任何人都能反覆重現相同的實驗結果；因此，能否成為審判上法官論罪時形成心證的科學證據，其要求應該是「無論哪個單位鑑定，用相同方法，均能反覆重現相同的鑑定結果」，這與偵查階段用以啟動犯罪偵查的證據，也就是協助或彌補偵訊結果的證據，對其證據能力門檻的需求較低，迥然有別。
測謊報告乃是取得受測者的心跳、血壓等生理反應後，據以作成研判，其結果乃是基於解讀受測人的心理、身體的反應，並分析受測者受訊問的心裡意思而得出，因此其本質上屬於供述證據的一種，且至多僅能認為屬於「輔助事實」而已。測謊、指紋、聲紋比對等科學證據雖不宜因為112年12月15日新增刑事訴訟法第206條第3項規定，就立刻否定其證據能力，法院毋寧應該將「道伯法則」所臚列的考量因素當成「檢查清單」，以評價鑑定報告的證明力，並且在判決中交代採納與否的理由。
②刑事訴訟法第206條第3項修正公布前審判實務上業已使用的測謊證據，除得以該測謊施作時的相關技術規範，審查其有無違反法定程序、判斷結果有無違誤，24年1月1日所制定的刑事訴訟法第195條第1項亦有「審查他人之鑑定」的類似規定，法院在個案中有發現鑑驗機構出現重大系統性出錯事例，或個別鑑定人的鑑定結果多次經審判實務發現其出現明顯重大的程序瑕疵而遭拒絕使用時，自應發動回溯性檢討與救濟作為。本案測謊員李復國雖長期任職於調查局，以「司法院裁判書系統」查詢結果，經李復國測謊鑑定認有說謊，事實審法院不採李復國的測謊鑑定結論，認各該案件的被告無罪者，至少有7案；更甚者，目前已知至少有3起案件的被告經李復國測謊鑑定認有說謊情事，因而遭判決有罪確定，嗣後又因發現新事證，經法院開始再審而改判無罪者（詳原裁定附表三「李復國所做測謊鑑定經再審改判無罪案件一覽表），自應就李復國歷年來所做的測謊鑑定結果，發動回溯性檢討、複查過往鑑定並推動非常救濟；即便不然，亦應就當事人所提起的再審案件，重新囑託其他相當的機關、機構、團體或學者專家審查李復國所製作的測謊鑑定結果，以免冤枉無辜。
③新北地檢署檢察官於偵辦本案期間，曾將受判決人送調查局進行測謊鑑定，鑑定結果為：「蘇耀輝稱：㈠其不知何人砍詹文科；㈡其未帶人砍殺詹文科；㈢其未曾棒擊詹某。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊」等內容，原確定判決參酌該鑑定結果，並向調查局函調測謊鑑定過程相關資料，包括測謊程序說明、測謊問卷內容題組（含檢測方法）、生理紀錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）、測謊儀器運作情形、施測者專業資格證明等文件，以及測謊鑑定製作人李復國於法院審理時證稱：「被告當時沒有表示身體不舒服，我們直接從測試圖來看，如有異狀，我們就不做，或被告表示身體不舒服我們也不做」等語判定：「被告辯稱其未涉本案砍殺案件云云，顯係說謊不實」。而依受判決人所提如原裁定附表一編號1至5所示各項新事證中，再證1是調查局於108年1月28日向監察院提供，核屬新證據；代理人以該測謊鑑定資料為基礎，於111年4月29日諮詢測謊專家周潤德而提出再證3，且周潤德亦經原審法院113年度聲再更一字第1號傳喚到庭接受交互詰問（詳如下所述）。再證3與周潤德於再審程序調查時的證詞自屬新證據；再證4調查局測謊標準作業程序流程雖存於原確定判決更二審卷內，但原確定判決並未調查本案測謊圖譜的判讀方式有無疑義，顯見該測謊標準作業程序流程有關圖譜判讀方式的規範，未經原確定判決實質判斷，符合未判斷資料性；再證5有關李復國所撰〈測謊技術之理論與實際〉一文，雖於86年1月即已發表，亦即為原確定判決審理時已存在但未經調查斟酌，亦符合未判斷資料性。至於再證2有關監察院110年7月9日函及所附調查意見（本案測謊鑑定圖譜判讀缺失的調查結果）部分，核屬監察院本於監察權行使，就個案所作的調查報告，不當然具有拘束力，自非刑事訴訟法所指的法定證據方法，不能認屬聲請再審的新事實或新證據。是以，聲請意旨主張：再證1、3為原確定判決未予審酌的新事證，再證4、5的實質證據價值未經原確定判決審酌，構成新事證等情，核屬有據。
④調查局測謊判圖分析表上記載：TEST 1（下稱T1）R3、R5、R7、R9反應大於CI；TEST 2（下稱T2）R3、R5反應大於CI、R7、R9反應低於I大於C；TEST 3（下稱T3）POT R3=R7反應大；結論：呈現情緒波動反應，應係說謊；備註：R:重要問題、I：無關問題、C：控制問題（再證1）；又問卷的問題內容依卷附測謊鑑定過程參考資料所示分別有問卷⒈：一.你叫蘇耀輝嗎？、二.住土城嗎？、三.你知道誰砍詹文科嗎？（R3）、四.你結婚了嗎？、五.你有帶人砍詹文科嗎？（R5）、六.偷過東西嗎?、七.你有在青雲路打詹文科嗎？（R7）、八.所述實在?、九.你有去過詹文科的社區嗎？（R9）；問卷⒉：一.你從土城來嗎？、二.今天星期二嗎？、三.你有騎機車打詹文科嗎？、四.你有叫人教訓詹文科嗎？、五.是社區的人叫人砍詹文科嗎？、六.有說實話嗎？；另有T1、T2、T3的圖譜在卷可考（再證1）。再者，調查局於93年10月19日函覆原審法院更二審的調查局測謊標準作業程序流程（再證4），載明：「肆、實際測試：……二、實際測試階段需受測者身心狀況在可施測情況下施測，取得至少二個獨立有效圖譜，包括呼吸、膚電、脈搏之完整生理反應記錄，以排除因環境緊張、恐懼之心理壓力所可能造成的情緒波動反應，以取得測謊信度。」另依李復國於86年所撰〈測謊技術之理論與實際〉一文（再證5），亦載明：「實際測試：以問卷形式之問題詢問受測者並紀錄其生理反應。每一問卷必須以再測法測試後，依據二次以上之紀錄進行研判，就實務言，不論有無涉案，受測者對相關問題均會有所反應，必待二次測試方能獲得明確之反應，若經過二、三次測試仍不能獲得可供研判之反應，即應作不能研判之結論，否則勉強研判即有錯誤之結果」等內容。由此可知，測謊結果研判是以受測結果回答問卷問題時紀錄之生理反應作為研判的依據，受測者就涉案相關問題的呈現說謊不實反應至少要有2次以上，始能判定對涉案相關問題說謊。
⑤李復國於113年11月8日在原審法院再審訊問程序時證稱：測謊資料的測謊問題（即問卷⒈）第3、5、7、9題是重要問題、第6題為控制問題、第1、2、4題為無關問題、第8題為徵兆問題；T1圖譜顯示R3、R5、R7、R9的反應大於CI，「依據T2的圖，R5大於C，R3、R7、R9看起來在T2沒有大於C」等語（原審法院聲再更一字第1號卷二第241至251頁）。這與前述「測謊判圖分析表」記載：「T2，R3、R5反應大於CI、R7、R9反應低於I大於C」的結論，形式上觀察，即有矛盾不符。再者，李復國證稱：T3用「緊張高點法」只問了1次，最後再加測了6個題目，沒有受到干擾的情況下，可以呼應T1等語（原審法院聲再更一字第1號卷二第250至251頁）。經對比「測謊判圖分析表」記載：「T3 POT R3=R7反應大」，及測謊資料問卷2所列的6個問題，並無所謂第7個問題存在，所謂「R7」究何所指？尚有不明，顯見縱使肯認測謊是以可靠的原理及方法所作成，但李復國所製作本案測謊判圖分析表上記載：「T3 POT R3=R7反應大」等內容，是否是以足夠的事實或資料為基礎而作成，即有疑義。在此情況下，法院自得依刑事訴訟法第208條第1項規定，委任其他測謊專家審查李復國所製作的本案測謊鑑定報告。
⑥代理人主張測謊專家周潤德自71年開始任職於調查局、於89年開始接受測謊訓練、在101年間至美國測謊學校進修等情，已提出與所述相符的調查局結業證書及美國測謊學校結業證書等件。周潤德分析本案測謊圖譜與施測問題後，已於再證3的諮詢意見中供稱：「我們在測謊的規範，每一個測試至少需要有兩個圖譜，我們才會做一個判讀，因此Test 1我覺得沒有什麼問題，那我們現在就要看T2」、「在這個T2裡面，我個人的看法，它一個很重要的反應曲線6，6就是C，我們的控制問題……C只有5比它大，它是一個大的反應，其他的3、9、7應該並沒有比C大」、「如果我做的測試是R5大於C、I，R3、R7、R9大於I、小於C，我的判讀就不會是有說謊的結論，它是無法研判」等語（再證3第3、7至9頁）；復於再審訊問程序時證稱：我個人看圖譜的複核認為T2是R5持續反應大於C，其他的R的反應無法判讀大於C，我認為結果同樣4個重要問題，只有R5明顯大於C，所以整個測試，4個問題都是重要問題，對於這樣的結論，我不會下說謊反應，我會下不能研判等語。李復國所製作本案測謊判圖分析表上所記載的內容，是否是以足夠的事實或資料為基礎而作成，本有疑義；而且周潤德在審查李復國所製作本案測謊鑑定報告後，與李復國對本案測謊圖譜的解讀，並非一致，應認已動搖原確定判決所認定事實的蓋然性。
⑦內政部警政署刑事警察局針對有無涉犯魏昌裕命案而對受判決人進行測謊結果，雖判定：「被告對於魏昌裕命案並未說實話」等內容；然而，新北地檢署檢察官最後並未將受判決人列為魏昌裕命案的犯罪嫌疑人，且該命案迄未被偵破，則原確定判決以該測謊製作人林故廷於原審法院更二審審理時證詞，作為受判決人涉犯本案的補強證據，亦非有據。
㈢綜合受判決人所提出的再證1、3至8等新證據及再審程序中調查相關證據所得結果，與原確定判決據以認定受判決人成立殺人未遂罪的舊證據綜合判斷結果，原已確認的犯罪事實是否存在已生懷疑，應認定上開新事實、新證據確實有足以推翻原確定判決所認定事實的高度可能性，也就是可認將足以影響本件受判決人有應受無罪判決的可能性。是以，受判決人所提出的再審聲請，為有理由，原確定判決的行刑權時效雖已完成，但為避免可能的冤抑，仍應就原確定判決為開始再審的裁定。
三、檢察官抗告意旨略以：
㈠刑事訴訟法第420條第1項所定據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。
㈡原確定判決已依卷內事證，詳敘告訴人2人於送醫急救當日，尚處於招殺禍衝擊之情況下，難期能鉅細靡遺且具體指出行兇之人長相特徵，乃事理之常，並已說明告訴人2人之指認過程係於精神狀態和意識已恢復後，向警員描述歹徒身材、面貌等特徵，再由警員提供與前述特徵相似之人（含受判決人之照片）等多張照片予告訴人2人指認等情。又告訴人2人因案發當日遭受判決人近距離毆擊、砍殺，受判決人又係頭戴透明壓克力面罩之全罩式安全帽，非無可能在警察提供之數張他人口卡照片、受判決人之彩色照片中，仍可認清楚辨識受判決人之面部特徵和身材長相。且案發當時內政部警政署尚未訂頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領（後更名為「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項）」，亦無該注意事項所定不得以單一照片提供指認、不得使用差異過大照片、2人同時指認之規範之適用，自難逕認本案之指認程序違法。
㈢告訴人2人除自員警提供照片中指認出受判決人涉案之外，其2人於86年12月16日晚間8時許，前往廣川醫院做復健時，見受判決人與1名女子前去該醫院看病，詹文科立即電話聯絡員警劉榮銘到場逮人，後來因受判決人已先離去而未逮獲，經劉榮銘調取醫院就診紀錄，得知該女子為受判決人之同居女友謝依齡等情，業據詹文科、證人劉榮銘於第一審時證述明確，可見告訴人2人並非僅憑相片指認，其2人因曾與受判決人近距離接觸，因而得以透明壓克力面罩，看清並記取受判決人之面部特徵及身材，方能於醫院復健時馬上認出受判決人，並通知警方到場。因此，人之記憶雖不無瑕疵或錯誤之可能，然依告訴人2人當時所經歷之情境及先後指認受判決人之過程與相關證述，實難遽認其指認有誤。原裁定認綜合受判決人所提出之再證6、7、8與相關證據調查結果，可合理懷疑原確定判決已確認受判決人所犯殺人未遂之犯罪事實並不實在乙節，尚嫌速斷，其採證認事有違經驗法則、論理法則。
㈣原裁定之附件「犯罪事實證明構造」資料，並非司法院頒布之辦案參考，亦非最高法院之判例、決議或判決，更非憲法法庭裁判或司法院解釋，且測謊鑑定目前實務上普遍認為在符合一定條件下，並非不得作為認定犯罪事實之補強證據。是原裁定所謂於上開「犯罪事實證明構造」中，測謊報告根本無立足的空間一節，尚乏依據，容有未洽。
㈤本件原確定判決已說明本件測謊係經檢察官委請調查局進行鑑定，依卷內事證顯示受判決人之測謊係經其本人同意，復有受測者之身心狀況，在測謊儀器正常、無干擾之環境下，由具有專業資格之測謊員施測，足認均符合測謊之基本要件程式，已詳述其認定測謊鑑定書及附件有證據能力之理由，且此測謊結果復與告訴人2人之指述情節相符，而以之做為受判決人犯殺人未遂罪之補強證據，於法並無不合。
㈥原裁定雖認李復國所為之測謊鑑定結果錯誤，因認前揭再證1、3至5屬新證據而裁定本件開始再審；然本案測謊鑑定報告所附資料記載：「蘇耀輝稱：（一）其不知何人砍詹文科；（二）其未帶人砍殺詹文科；（三）其未曾棒擊詹某。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊。」再調查局測謊判圖分析表記載：T1 R3、R5、R7、R9反應大於CI；T2 R3、R5反應大於CI、R7、R9反應低於I大於C；T3 POT R3=R7反應大；結論：呈現情緒波動反應，應係說謊；備註：R:重要問題、I：無關問題、C：控制問題；又問卷之問題內容依卷附測謊鑑定過程參考資料所示分別有問卷1：一.你叫蘇耀輝嗎？、二.住土城嗎？、三.你知道誰砍詹文科嗎？（3R）、四.你結婚了嗎？、五.你有帶人砍詹文科嗎？（R5）、六.偷過東西嗎?、七.你有在青雲路打詹文科嗎？（R7）、八.所述實在?、九.你有去過詹文科的社區嗎？（R9）；問卷2：一.你從土城來嗎？、二.今天星期二嗎？、三.你有騎機車打詹文科嗎？、四.你有叫人教訓詹文科嗎？、五.是社區的人叫人砍詹文科嗎？、六.有說實話嗎？；另有T1、T2、T3之圖譜在卷可考。依鑑定人李復國於前次更審中之證述，可知依T1圖譜所示，受判決人之情緒波動反應在第3、5、7、9等重要問題（下分別稱R3、R5、R7、R9）時大於其他無關問題及控制問題，而依T2謊圖譜所示，受判決人之情緒波動反應雖僅有R5大於控制問題，而R3、R7、R9則無大於控制問題；然證人李復國明確在T2圖譜上面有註記「COUGH（咳嗽）」及受判決人有受到呼吸的影響，且T2是休息過後才測試，又從圖譜之呼吸曲線、心跳的脈搏反應中可以發現受判決人在T2過程中做深呼吸、呼吸抑制，並有抑制住重要問題的情緒波動反應，且因受判決人之脈搏反應已超過90下，考量其身體都不舒服而將膚電反應放掉、放棄，同時有註記「放鬆」，因此認為T2圖譜是因為受到呼吸的干擾，所以重要問題之情緒波動反應小於控制問題，始在T3受干擾問題再一次取得正常反應後，對照T1圖譜、T2圖譜整體判斷後的結論是說謊。縱其於測謊判圖分析表上記載「T2，R3、R5反應大於CI、R7、R9反應低於I大於C」之內容與實際圖譜略有不符，然其於作證時已明確說明測謊當下過程與如何從T1、T2、T3整體對照判斷鑑定出本案受判決人有說謊之結果；況且不論T1抑或T2，受判決人就R5（你有帶人砍詹文科嗎？）之關鍵重要問題，情緒波動反應均呈現有說謊之表現，亦已堪認定受判決人對於「是否有帶人去砍告訴人」之問題之測謊結果係說謊。是以，縱認受判決人人提出之測謊判圖分析表未存在於原確定判決案卷內，而測謊圖譜雖存在原卷，然2者均未及調查審酌，惟亦難認可據此推翻測謊鑑定之結論。
㈦原裁定雖認李復國於前審中證稱：T3用「緊張高點法」只問了1次，最後再加測了6個題目，沒有受到干擾的情況下，可以呼應T1等語。經對比「測謊判圖分析表」記載：「T3 POT R3=R7反應大」，及測謊資料問卷2所列的6個問題，並無所謂第7個問題存在，所謂「R7」究何所指？尚有不明等情。而最高法院114年度台抗字第26號裁定發回意旨亦敘及該「測謊判圖分析表」記載：「T3 POT R3=R7反應大」，究竟係依何種資料判讀而來？尚有不明，容有再行審究之餘地。而李復國於前次再審作證時證稱：「（審判長問：現在當庭確認一下，請問李先生，你有無辦法確認你當時針對T3的問題是問了一次？還是問兩次？）這事情已經過很久，這些是在91年，我現在已經沒有印象，因為前面第三個問題的問題，前面兩次測試我已經可以確定他是說謊，剩下是因為受到干擾我再做一個第三次就那三個問題，但可以很明顯看出來絕對大於無關問題」，而代理人葉建廷律師則表示：「剛才李老師有特別提到T3的問題是問了幾輪，我們從監察院調到這案子的錄影帶顯示，看到T3是問了兩輪，所以到時候還要聲請勘驗錄影帶」。是鑑定人李復國就T3之測試，究竟係先以問卷1之9個問題問1次，再以問卷2之6個問題問第2次？或是僅以問卷1或問卷2之問題問1次？抑或2次均以問卷2之問題測試，攸關前揭「測謊判圖分析表」上「T3 POT R3=R7反應大」之記載有無錯誤，且似非不得以勘驗測謊錄影帶之方式釐清；惟原審就此未依最高法院發回意旨進一步調查，即率認本案之測謊鑑定存有瑕疵、判讀結果錯誤，而得以動搖原確定判決所認定之事實，亦非妥適。
㈧綜上所述，本件原裁定既有如上違誤，爰依刑事訴訟法第435條第3項提起抗告，請依法撤銷原裁定，另為適法之裁定。
四、經查：
㈠本案測謊鑑定報告係112年12月15日刑事訴訟法關於鑑定之部分修正條文公布前作成，固難援引上開修法後之規定否定其具備作為證據之能力，然測謊鑑定報告既使用科學理論及技術作成，其理論、技術之使用是否得以確保其鑑定結果之真確，隨科學技術之進步，本容許為事後之審查，倘若該所憑之理論及技術因事後審查之結果，有推翻該鑑定結論之可能，且該鑑定結論之推翻足以動搖原確定判決之結果，尚非不得以對該事後審查之相關事證作為刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審所依憑之「新事實」、「新證據」。
㈡原審本於同旨，說明⒈本案依再證6至8關於告訴人所供員警係以受判決人之彩色照片及其他人之口卡片供告訴人2人一同指認等情，如何與原確定判決所採認之提供多張照片指認之事不符，在犯罪嫌疑人戴全罩式安全帽行兇、告訴人2人臉部受傷流血等情形下，依各種心理反應，不能排除告訴人2人有誤指之可能；⒉依再證1及再證3至5之新事證，如何得以認定調查局測謊判圖分析表上記載：T2 R3、R5反應大於CI、R7、R9反應低於I大於C；T3 POT R3=R7反應，與證人李復國於113年11月8日證稱：「依據T2的圖，R5大於C，R3、R7、R9看起來在T2沒有大於C」、「T3用緊張高點法只問了1次，最後再加測了6個題目，沒有受到干擾的情況下，可以呼應T1」等語有矛盾不符情事，且依本案測謊判圖分析之T2問卷只列6個問題，無法辨識前開分析表上之「R7」之問題是指什麼問題，因認T2部分無法確認為可供研判之反應，綜合再證4、5之標準流程或論述，研判受測人說謊應具備2個獨立有效圖譜，而前述分析表上T2之圖譜是否有效，非無疑義，即難認本案測謊鑑定報告研判受判決人說謊係依足夠的事實或資料為基礎作成，加以鑑定人周潤德在審查李復國所製作本案測謊鑑定報告後，與李復國對本案測謊圖譜的解讀並非相同，可認為上開新事證足以動搖原確定判決所認定事實的蓋然性。綜合受判決人所提出的再證1、3至8等新證據及再審程序中調查相關證據所得結果，與原確定判決據以認定受判決人成立殺人未遂罪的舊證據，認定上開新事實、新證據確實有足以推翻原確定判決所認定事實的高度可能性，經核與經驗法則、論理法則無違。原裁定依刑事訴訟法第435條第1項之規定裁定開始再審，於法並無不合。檢察官之前揭抗告意旨，或係就原裁定已明白說明之事項，依憑己見，指再證1、3至8無從動搖原確定判決有罪之結果，或就原審業經調查之證據，任意指摘原審調查職責未盡，均難認有據。
五、綜上，檢察官之抗告意旨，核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 游士珺
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 115 年 1 月 9 日