114年度台非字第215號

上  訴  人  最高檢察署檢察總長

被      告  曾雅虹                     

                   

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國114年4月10日駁回檢察官聲請沒收含異丙帕酯之電子煙油3瓶、含依托咪酯、異丙帕酯之電子菸彈2個之第一審確定裁定（114年度單禁沒字第163號，聲請案號：臺灣桃園地方檢察署114年度聲沒字第183號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

原裁定關於違背法令部分撤銷。

壹、非常上訴理由稱：「一、按『違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之』、『違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收』、『查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之』，刑法第38條第1項、第40條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。又沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定，縱檢察官聲請沒收之物，於被告行為時非屬違禁物，如於裁判時已屬違禁物，仍得沒收之。最高法院114年度台非字第97號著有判決，可資參照。二、查被告曾雅虹前於113年7月19日經其家屬發現其於居所內死亡而報案，經警到場處理而查獲電子煙油3瓶(驗前毛重27.55公克，經驗含有異丙帕酯成分)、電子菸彈2個(經驗含有依托咪酯、異丙帕酯成分)有臺灣桃園地方檢察署(下稱原署) 113年度相字第1190號卷足稽。而依托咪酯、異丙帕酯均係於113年8月5日經公告為第三級毒品，嗣於113年11月27日經公告為第二級毒品，有行政院113年8月5日院臺法字第0000000000號、113年11月27日院臺法字第0000000000號公告可憑(見原法院114年度單禁沒字第163號卷第39至43頁)。故原署檢察官於114年2月9日以扣案電子煙油3瓶及電子菸彈2個含第二級毒品為由，聲請原法院依毒品危害防制條例第18條第1項、刑法第38條第1項、第40條第2項規定宣告沒收銷燬，於法有據，應予准許。惟原裁定以查獲電子煙油及電子菸彈時，依托咪酯、異丙帕酯尚非毒品危害防制條例所列管之毒品，亦非違禁物。被告持有各該物尚不構成刑事處罰而駁回檢察官之聲請，依前開說即有適用法則不當之違誤原裁定自屬違背法令。案經確定且尚非不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。

　　」等語。

貳、本院按：

一、「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收」、「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，刑法第38條第1項、第40條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。又沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定，縱檢察官聲請沒收之物，於被告行為時非屬違禁物，如於裁判時已屬違禁物，仍得沒收之。

二、本件被告曾雅虹於民國113年7月19日經其家屬發現其於居所內死亡而報案，經警到場處理而查獲電子煙油3瓶(驗前毛重27.55公克，檢驗含有異丙帕酯成分)、電子菸彈2個(檢驗含有依托咪酯、異丙帕酯成分)。而依托咪酯、異丙帕酯經行政院於113年8月5日公告為第三級毒品，再於113年11月27日公告為第二級毒品，有行政院公告可按（見臺灣桃園地方法院〈下稱原法院〉114年度單禁沒字第163號卷第39至43頁)。從而檢察官於114年2月9日以扣案之電子煙油3瓶、電子菸彈2個含有第二級毒品為由，聲請原法院依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，依上揭說明，於法有據，應予准許。惟原確定裁定以上開電子煙油3瓶、電子菸彈2個經警查獲時，依托咪酯、異丙帕酯尚未經主管機關公告列為毒品，而駁回檢察官之聲請，即有適用法則不當之違誤，其裁定自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原裁定尚非不利於被告，應僅將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　10　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  洪兆隆（主辦）

                                  法　官  汪梅芬

                                  法　官  宋松璟

                                  法　官  何俏美

                                  法　官  陳如玲

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  陳珈潔

中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　12　　日