最高法院刑事判決
115年度台上字第1098號
上 訴 人 陳建叡（原名：陳宏暉）
上列上訴人因違反洗錢防制法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年12月4日第二審判決（114年度金上訴字第1905號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署113年度偵字第1391號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳建叡（原名：陳宏暉）有其犯罪事實欄(包含其附表〈下稱附表〉二)所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯民國113年7月31日修正公布、同年8月2日生效施行前之洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪刑(共6罪刑，尚均想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪)，以及合併定其應執行刑之有期徒刑及罰金，並諭知罰金如易服勞役之折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：
(一)上訴人於111年8月間，因家宅占用國有土地，經限期拆遷搬離，亟需貸款購屋安置家人，遭Telegram(俗稱「飛機」)自稱「郭建軍」之人以所謂「美化帳戶」之話術所騙，而提供其所申辦之台中商業銀行、臺灣土地銀行及中國信託商業銀行等帳戶(以上合稱本案帳戶）之存摺、提款卡(含密碼)及網路銀行帳號暨密碼，並依「郭建軍」之指示提款交付，惟並未獲取報酬。又上訴人前僅辦過勞工紓困貸款，並無申辦其他貸款之經驗，且參之證人楊喻然(原名楊思如)於第一審審理時證稱：其提醒上訴人要小心時，上訴人有嚇到，臉色蒼白等語，以及上訴人於本案帳戶尚未遭列警示之前，即主動向「郭建軍」取回，並變更網路銀行之帳號密碼等情，足見上訴人至多只是「有認識過失」，並無共同洗錢等犯行之「不確定故意」。原判決未予調查、究明上情，遽認上訴人有洗錢犯罪事實，其採證認事違反證據法則，且有調查職責未盡之違法。
(二)依上訴人為中低收入戶，前無犯罪前科，且係家庭主要經濟支柱，並需扶養身心障礙之父親、年邁之母親、配偶及2名未成年子女，以及於事發時係因需款孔急，一時受話術所騙，而提供本案帳戶及依指示提款交付等情，經此偵、審程序及科刑，已知警惕，應認所宣告之刑以暫不執行為適當。上訴人於原審審理時，已請求併予宣告緩刑。原判決未予宣告緩刑，且未說明理由，有適用法則不當及理由不備之違法。
四、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。
又刑法上之故意，可分為同法第13條第1項之確定故意(直接故意)與同條第2項之不確定故意(間接故意或未必故意)。所謂確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，卻消極的放任或容任犯罪事實發生者，則為不確定故意。行為人對於構成犯罪之事實(包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事)，雖非明知，但具有「蓋然性之認識(預見)」及「容任發生之意欲」，即足評價為不確定故意。此與行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其發生而確信其不發生之「有認識過失」(同法第14條第2項參照)，不容混淆。所謂構成犯罪之事實，係指行為具有違法性而存在可非難性之事實，行為人所為究係出於確定故意、不確定故意，抑或有認識過失，應根據卷內相關證據資料，就行為人對於構成犯罪之事實，是否存在前開「認識」與「意欲」及其程度，而異其評價。從而，行為人倘明知而仍參與，應評價為確定故意；雖非明知，但對於其行為具有違法之蓋然性認識(預見)，仍執意參與者，除有正當理由足認其確信構成犯罪之事實不會發生外，即足該當於不確定故意。
原判決係依憑上訴人所為不利於己之部分供述、告訴人即被害人張志翔、廖竟岑、宋君玫、朱秀悌、湯朝森及被害人陳盈穎於警詢時之指訴，以及相關金融帳戶交易明細等證據資料，相互勾稽，而為前揭共同洗錢犯罪事實之認定。並載敘：上訴人曾從事汽車修護、板模等工作，且亦曾向銀行辦理勞工紓困貸款，足認其具有相當之智識、經驗，對於金融機構或民間私人受理貸款，申請人應提出相關工作及財力證明，以供辦理徵信及評估是否核貸。另根據上訴人之供述，可知其明知依其財產資力，無法通過貸款審查，且其不知自稱「郭建軍」之人之真實姓名年籍，亦不知所謂「美化帳戶金流」公司之名稱，足認上訴人與「郭建軍」並無互信基礎，其竟依「郭建軍」之指示，迭向銀行行員謊稱：提領款項是要購買茶葉之用等語，足認其對於匯入本案帳戶之所謂「美化帳戶金流」之款項，極可能為詐欺集團之犯罪所得一節，應有預見，其未經查證，率而提供本案帳戶，並依指示提領現金後交付，顯係心存自己不會有財產上損失，姑且一試之僥倖心理，堪認其主觀上有共同洗錢犯行之不確定故意。至楊喻然於第一審審理時證稱：其提醒上訴人不要被騙時，上訴人可能有嚇到等語，然上訴人聽聞提醒後，並未即時報警處理，仍容任匯入本案帳戶內之款項經提領及轉匯至餘額所剩不多時，始變更其網路銀行密碼，因認楊喻然之供述，不足為有利於上訴人之認定等旨。已依憑卷內證據資料，就上訴人所辯：其因亟需辦理貸款被騙，主觀上並無共同洗錢犯行之不確定故意云云一節，如何不足以採納，以及楊喻然之供述，如何不足為有利於上訴人之認定，依憑卷內證據資料，於理由內詳加論敘指駁。且稽之卷內證據資料，上訴人於警詢時供稱：「(問：以你之學、經歷判斷，如果將個人所申辦之金融帳戶出租、轉售或讓予他人使用，該金融帳戶是否會遭他人使用淪為犯罪工具？)會」等語(見偵查卷第114頁)，以及於第一審審理時供稱：「我當時就是沒有想這麼多，我就是急著要貸款」等語(見第一審卷第248頁)，堪認上訴人於行為時，並未「確信」洗錢犯罪事實不會發生。依上開說明，自足評價為對於其行為具有違法之蓋然性認識(預見)，且有容任洗錢犯行發生之「不確定故意」，而非僅只「有認識過失」。原判決所為論斷說明，尚不違背證據法則及論理法則，且此屬原審採證認事、判斷證據證明力職權行使之事項，不能任意指摘為違法。上訴人此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決採證認事違反證據法則云云，係置原判決已明白論斷說明之事項於不顧，徒憑己意，指為違法，並單純重為有無主觀上不確定故意之爭執，難認是適法之第三審上訴理由。
(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，方屬之。
卷查，上訴人於第一審及原審審理時，就其提供本案帳戶及依「郭建軍」之指示提款交付等情，均不爭執，僅辯稱其係貸款被騙，並無共同犯罪之不確定故意，且經原審審判長於審理時詢問：「有無其他證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」等語（見原審卷第126頁）。原審因認相關事證已臻明確，而未依職權贅為其他無益之調查，難指有調查職責未盡之違法。上訴人此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，惟仍未具體指明原判決究有何對其利益有重大關係之證據，而未依職權調查，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
(三)刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之應執行刑。換言之，被告犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須所定之應執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。從而，數罪併罰之案件，法院應先依法定其應執行之刑，且必以其各罪之宣告刑及應執行刑，均在有期徒刑2年以下，始得為緩刑之宣告。
又刑法第50條規定：「(第1項)裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金 之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。(第2項)前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」前開條項僅規定「受刑人」得請求檢察官聲請定應執行刑，並未規定審判中之「被告」得行使該選擇權，此並非法律漏洞，無從以填補法律漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法院定應執行刑。又此選擇權係專屬受刑人於「執行時」始得行使之權利，於審判中尚不得行使，是法院於「審判中」亦不得將符合刑法第50條第1項但書所列情形，逕行合併定其應執行刑。此乃本院依法院組織法所定關於法律見解爭議之裁判程序，作成111年度台非字第43號判決先例所採取之一致見解。
原判決就上訴人所犯各罪維持第一審判決所處之宣告刑，以及就附表一編號2、5、6所示部分、附表一編號1、3、4所示部分，分別合併所定之應執行刑，固均未逾有期徒刑2年，惟所定之應執行刑合計已逾有期徒刑2年，且緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬事實審法院裁判時得依職權裁量之事項，依上開規定及說明，原判決未併予宣告緩刑，自不違法。原判決就上訴人於原審審理時請求併予宣告緩刑一節，未予說明，固有微疵，然與判決結果不生影響，且此非有罪判決理由之應記載事項，不能因此指為違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決未併予宣告緩刑，且未說明理由違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
五、以上及其餘上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或係就原判決採證認事職權之合法行使，或係置原判決已明白論斷說明之事項，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件。應認上訴人關於一般洗錢罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審之罪之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，無從為實體之判決，則不得上訴第三審之詐欺取財罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上裁判，應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 劉方慈
法 官 吳秋宏
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 115 年 5 月 11 日