115年度台上字第1482號

上  訴  人  張貴                       

選任辯護人  湯偉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年12月18日第二審判決（114年度上訴字第1032號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第56670號，113年度偵字第5982號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人張貴有第一審判決犯罪事實欄所載，於其附表一編號1、2所示時地共同販賣分別含第三級毒品愷他命及含第三級毒品氯甲基卡西酮之毒品咖啡包各1次等犯行，因認上訴人係共同犯販賣第三級毒品2罪，各處有期徒刑3年10月、3年8月，定應執行4年2月，並為沒收之宣告。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，原審審理後，維持第一審量刑之結果，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其憑以量定刑罰之依據及理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。

三、上訴人之上訴意旨略以：伊於偵查時即向警方指證上游「杰倫叔」真實姓名為陳Ｏ誠（名字詳卷），雖然警方稱未因而查獲該名毒品上游，然此係因警方不啟動調查之結果，原審就此部分攸關伊得減輕或免除其刑之事，未依法認屬對其利益有重大關係之事予以調查審認明白，有調查職責未盡之違誤。又伊原有正常工作，但是於民國112年發生車禍且又要照顧家人，在無收入之情形下經由陳Ｏ誠之介紹而犯下本案，販售毒品數量甚微，且買受人均為同1人，未造成嚴重危害。伊年僅21歲，因家境困難，一時失慮而犯下本案，有法重情輕可憫之情，應依刑法第59條規定酌減其刑，並予緩刑機會，原判決未予減刑，所處之刑違反比例原則且復未予緩刑宣告，另有違反罪刑相當原則之違誤。

四、惟：

　㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而上開所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事，且該「查獲」屬偵查機關之權限。原審本此相同見解，綜合卷內陳Ｏ誠之前案紀錄表、臺中市政府警察局第二分局114年9月11日中市警二分偵字第1140048500號函、臺灣臺中地方檢察署114年9月25日中檢介鳳112偵56670字第1149127139號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊114年10月15日中市警刑八字第1140044317號函及所附職務報告等調查結果，依經驗法則、論理法則定其證據取捨，認定上訴人雖供出毒品之來源，但尚未查獲，不符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之要件，經核與卷內資料相符，復已詳述其理由，於法並無不合，難率指原判決理由未備，且所指摘原審未調查上訴人是否有前開減輕或免除其刑之要件，核與卷內資料顯然不符，亦無調查職責未盡之可言。

　㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，包含上訴人之智識程度、曾經車禍等生活、家庭經濟狀況等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對上訴人上開2次犯行分別量定刑罰及定應執行刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人上開2罪之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已說明如何認定上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第4至5頁），經核於法尚無不合。再上訴人所犯2罪既均諭知逾有期徒刑2年之刑，本不符緩刑宣告之要件，原審未併予宣告緩刑，亦無違法之可言。

五、上訴人之前揭上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審已明白說明之事項及量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。至上訴人其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決關於上訴人部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　28　　日

                  刑事第二庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  王敏慧

                                  法　官  莊松泉

                                  法　官  鄭富城

                                  法　官  陳如玲

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　1 　　日