115年度台上字第1691號

上  訴  人  田炯茂                     

選任辯護人  李承書律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年12月31日第二審判決（114年度金上訴字第2268號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第5923號），提起上訴，本院判決如下：

一、本件原判決以上訴人田炯茂有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑(想像競合犯民國113年7月31日修正公布、同年8月2日生效施行之洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪)，並諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

(一)行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。如行為時法律無處罰之規定，裁判時有刑罰規定者，此為刑法第1條所定關於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之問題，並無「從舊從輕」之比較可言。行為時法律有處罰之規定，裁判時已無處罰之明文（犯罪構成要件變更，或除罪化）者，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形，應依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知免訴判決，亦與新舊法之比較無涉。

　　上訴人行為後，113年7月31日制定公布、同年8月2日生效施行之詐欺犯罪危害防制條例(下稱修正前詐欺犯罪危害防制條例)固增訂第43條規定：「犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣500萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。」就犯刑法第339條之4之罪之情形，依其詐欺獲取之財物或財產上之利益達新臺幣(下同)500萬元或1億元以上，而異其刑罰輕重之法律效果。然該條規定之「詐欺獲取之財物或財產上之利益」，乃新增上訴人行為時所無之加重處罰之犯罪構成要件，依罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，本無適用之餘地，依上開說明，自無新舊法比較之可言。

　　又115年1月21日修正公布、同年月23日生效施行前之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」所指「詐欺犯罪」，包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目參照），且係新增法律所無之減免其刑規定，而各該減免其刑要件，與修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條規定所定之加重處罰要件間，復無適用上之「依附及相互關聯」之關係，自應逕依刑法第2條第1項規定之從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利於行為人之法律，尚無法律割裂適用之問題。又此為刑事訴訟法第163條第2項但書所定「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待行為人有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。

(二)依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審理時，均自白三人以上共同詐欺取財犯行，且稽之卷內訴訟資料，原審審判長於審判期日曉諭：「原審判決書第4頁有提到自動繳交犯罪所得5萬元一事，但被告本案取款金額達500萬元，檢察官經過新舊法比較之後，起訴被告整體適用舊法，繳交犯罪所得是否可以減刑，本院目前無法保證，請被告自行決定是否繳交」等語，經上訴人答稱：「瞭解。如果我要請家人協助繳交，請等我到12月30日」等語(見原審卷第94頁)。參之卷附之原審公務電話查詢紀錄表記載：「職(按指書記官)：關於上週來電表示今天(按指114年12月22日)下午要幫被告田炯茂繳犯罪所得5萬元，經請示合議庭，合議庭表示目前沒有通知要繳。吳(按指上訴人之外婆吳安儀)：知道，希望法官刑期可以判輕一點，減一、兩個月也好。」等語(見原審卷第115頁)。足見上訴人之外婆已依上訴人之請託，而代向原審表達自動繳交犯罪所得5萬元之意思，上訴人於原審宣示判決前，仍未自動繳交其犯罪所得，係因原審未依上訴人之外婆請求，而消極未協助其代向原審法院辦理自動繳交所致，難認上訴人有怠於自動繳交其犯罪所得，而有可受歸責之情形。

　　原判決說明：上訴人固於偵查及歷次審判中均自白犯行，惟上訴人所犯之三人以上共同詐欺取財罪，因其詐騙金額已達500萬元，應整體適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條、第47條前段及刑法第339條之4之規定，而為新舊法之綜合比較結果，因修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條前段規定，其法定刑為有期徒刑「3年以上10年以下」，經依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後之最低度刑，為有期徒刑「1年6月以上9年11月以下」，較之刑法第339條之4之法定刑，並未較有利於上訴人，則上訴人縱自動繳交犯罪所得，仍無從適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定減輕其刑等語。依上開說明，原判決所踐行之訴訟程序，侵害上訴人之訴訟防禦權，並有適用法則不當之違誤，且已影響於判決結果。至原判決所援引本院113年度台上字第5176號判決，其基礎事實係：行為人所為之犯行，同時符合刑法第339條之4第1項第2款、第3款之規定，而應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項規定，加重其刑至二分之一，此與同條例第43條規定，為新增犯罪構成要件之情形有別。二者基礎事實不同，尚無從比附援引。　

    又詐欺犯罪危害防制條例第43條、第47條等規定，已於115年1月21日修正公布，並於同年月23日生效施行。案經發回，宜一併注意及之，附此敘明。　　

中　　華　　民　　國    115   年    7     月    30    日

                  刑事第三庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  周政達

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  楊皓清

                                  法　官  吳秋宏

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  劉藝文

中　　華　　民　　國    115   年    8     月     3    日