115年度台上字第1944號

上  訴  人  王家荳                   

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年1月20日第二審判決（114年度金上訴字第2774號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第6525號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人王家荳之犯行明確，因而適用修正前詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第47條前段，依刑法想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑1年）。上訴人僅就第一審判決之刑提起第二審上訴；原審審理後，以第一審未及審酌上訴人於原審已與告訴人成立調解並賠償完畢，因而就第一審判決之量刑部分予以撤銷，改判量處上訴人有期徒刑10月，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由；核其論斷，俱有卷存證據資料可以佐證，從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：上訴人未因本案犯行而獲有利益，侵害法益程度亦屬輕微，且其於偵審期間均坦承犯行，並全數賠償告訴人所受損害；上訴人素行良好，因一時失察而遭詐欺集團成員利用，有情輕法重之情事。原判決未依刑法第59條酌減其刑，又未細究刑法第339條之4加重詐欺案件量刑參考事項，遽予量處上訴人有期徒刑10月，已違反罪刑相當原則，並有判決不備理由之違法等語。

四、惟按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。惟以上之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；且適用與否，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事外，不得執為提起第三審上訴之理由。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體斟酌上訴人關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀（見原判決第2頁），經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權或漏未審酌之違誤；至於刑法第339條之4加重詐欺案件量刑參考事項僅供法官量刑之參考，不能據此剝奪或限制法官審酌個案情節適切量刑之自由裁量權限，而執以指摘為違法。又原判決並未認定上訴人所為在客觀上有足以引起一般人同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形；其未依刑法第59條酌減其刑，或說明何以不予酌減之理由，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，自難認有何違誤。上訴意旨之指摘，係就原審量刑裁量職權之合法行使，徒憑己意，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。

五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又詐欺條例修正條文雖於民國115年1月21日經總統公布施行，同年月23日生效，但比較新舊法結果，修正後之規定並非有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前之規定，原判決就此部分雖未及為新舊法之比較適用，於判決結果並無影響，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　15　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  吳冠霆

                                  法　官  陳芃宇

                                  法　官  高文崇

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王怡屏

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　21　　日