115年度台上字第2119號

上  訴  人  盧台欣                   

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國115年1月21日第二審判決（114年度上訴字第2551號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第1282號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件審理結果，認定上訴人盧台欣有第一審判決犯罪事實欄所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第三級毒品未遂、製造第三級毒品各罪刑，並定應執行刑及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已引用並補充第一審判決書記載敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可以佐證。

三、上訴意旨略以：上訴人僅係將毒品進行分裝以備出售，並無製造毒品之行為；原判決論處其製造毒品及對其本件犯罪所量處之刑均有違誤等語。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審

    法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法

    則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規

    定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而作為合法之

    第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開各犯行，係綜合上訴人之自白及第一審判決附表二編號2至7所示證據，酌以其餘證據資料調查之結果而為論斷；並敘明上訴人依比例將毒品原料與果汁粉混合分裝及封口而製成毒品咖啡包當屬製造毒品之行為；上訴人販賣毒品咖啡包犯行，確有經由販售毒品而獲利之意圖，所為該當販賣第三級毒品未遂、製造第三級毒品等罪構成要件；上訴人於民國114年1月初即購入毒品咖啡包之原料而製造本案毒品咖啡包後，始於同年月9日透過微信與喬裝為藥腳之警員呂家宏聯繫，而欲將所製造之毒品咖啡包之其中100包販賣予呂家宏，足見其非專門為販賣毒品咖啡包予呂家宏而製造毒品，其製造毒品之行為與販賣毒品行為間明顯可分，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰等理由甚詳。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，

    苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情

    狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失

    入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

    原判決就上訴人所犯上揭2罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再就製造第三級毒品及販賣第三級毒品部分，分別依刑法第62條前段及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各刑之量定。核其量定之各刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

六、上訴意旨無非係對原判決已說明之事項，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    115   年    5     月    20    日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  吳冠霆

                                  法　官  高文崇

                                  法　官  陳芃宇

                                  法　官  洪兆隆

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林明智

中　　華　　民　　國    115   年    5     月    25    日