115年度台上字第2438號

上  訴  人  吳宗翰                     

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年12月31日第二審判決（114年度上訴字第595號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第12726、12862、13015、23663號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人吳宗翰有如第一審判決事實欄(包含其附表〈下稱附表〉)所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於上訴人所犯各罪所處之刑(包含定其應執行刑)部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴(上訴人明示僅就量刑之一部上訴)。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人前無販賣毒品前科，且犯後已於歷次審理時坦承犯行，足認已有悔意，且販賣毒品雖有6次，然販賣對象僅2人，與組織性之販毒或長期大量販賣毒品予不特定人之情形有別，依其犯罪情節，足認倘處以所犯之罪法定最低度刑，在客觀上足以引起一般人之同情，而有可堪憫恕之情，應符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未依上開規定酌減其刑，有適用法則不當及違反罪刑相當原則之違誤。　

    刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予事實審法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。　　

    原判決說明：上訴人各次所販賣附表所示之毒品數量非微，依其犯罪情狀，難認上訴人所犯本件之罪，有何特殊之原因或環境，倘處以所犯之罪法定最低度刑，在客觀上足以引起一般人之同情等旨，因認上訴人不符刑法第59條酌減其刑之規定。依上開說明，於法並無不合。上訴人之上訴意旨，泛言指摘：原判決未酌減其刑違法云云，係就原審量刑職權行使之事項，徒憑己見，任意指為違法，難認是合法的上訴第三審理由。

五、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，係就原審量刑裁量職權之適法行使，仍持己見，漫為指摘違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　

中　　華　　民　　國    115   年    5     月    7     日

                  刑事第三庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  洪于智

                                  法　官  劉方慈

                                  法　官  吳秋宏

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林君憲

中　　華　　民　　國    115   年    5     月    11    日