115年度台上字第2611號

上  訴  人  臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官黃怡君 

被      告  陳重光                   

                    

上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國114年12月29日第二審判決（114年度侵上訴字第12號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第8759、8945號）

，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略謂：被告陳重光於民國112年8月20日19時37分許，在法務部矯正署花蓮監獄（下稱花蓮監獄）靜思舍6房，違反告訴人BS000-A112163（真實姓名詳卷，下稱甲男）之意願，隔著甲男之內褲以腳趾頭插入其肛門之方式，對之強制性交得逞1次，並以腳趾頭強行、違反其意願碰觸其生殖器對其強制猥褻得逞1次，因認被告所為涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌（被告所為強制猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪）。惟經第一審法院審理後，認被告觸碰之位置為甲男之生殖器，而非其肛門，且甲男經碰觸後隨即移動，避免繼續有碰觸，公訴意旨認被告所為屬插入肛門之強制性交行為，尚有誤會，因而論處被告犯刑法第224條強制猥褻罪刑（被訴強制性交罪部分，於理由說明不另為無罪之諭知）。被告不服，提起第二審上訴（檢察官未上訴）。惟經原審審理結果，認不能證明其犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知無罪。已詳敘所憑依據及理由。

三、檢察官上訴意旨略以：依舍房監視器影像勘驗結果，被告於同日19時36分許，刻意將右腳伸往甲男的生殖器所在位置並發生碰觸，甲男遭碰觸後立即移動身體以示抗拒，被告始停止該行為；縱使甲男當時能及時反應並採取行動排除侵害，但在被告以右腳觸碰其生殖器之當下，甲男的身體自主權與性自主決定權顯已遭受壓制，被告之行為自已構成強制猥褻罪。被告於觸碰後旋即對甲男表示：「你懶覺（臺語，意指男性生殖器）放那是怎樣啦？是要讓我放喔？」等語，足資證明被告主觀上完全知悉且意識到其右腳已觸碰到甲男的生殖器，其具備強制猥褻之犯意至為明確，甲男指訴情節實屬可採。被告與甲男同住舍房已有一段時日，明知舍房空間雖然狹小，但並非完全沒有其他空間可供伸展腿部，被告本應注意並避免碰觸同房受刑人之身體隱私部位，且其明知可將腳伸往其他空位，或能先口頭提醒甲男挪動位置，卻執意將腳伸向甲男的生殖器，更於事後口出輕佻之語，可見被告係基於強制猥褻之犯意，刻意以腳觸碰甲男隱私部位。原判決僅憑被告當場對甲男所說「你『懶覺』（臺語，意指男性生殖器）放那是怎樣啦是要讓我放喔（臺語『跂跤』（kiâ-kha）」等語，被告僅在提醒甲男挪動身體以便其躺平休息、避免再次碰撞，主觀上並無強制猥褻之犯意而改判被告無罪，其認事用法顯然有違經驗法則之違法。

四、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已於判決內敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之合法理由。又刑法所處罰之違反意願（強制）猥褻罪，係指除性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法，足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。所謂違反被害人意願之方法，係指除強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段外，其他凡有悖離被害人的意願之手段，包含製造使人無知、無助、難逃、不能或難抗等情境，而達到妨害被害人性自主意思之程度者（即學理上所稱「低度強制手段」），均屬之。若行為人僅是無心之失或缺乏性方面之意圖，則尚難認定構成猥褻。本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認為檢察官所舉之證據尚不足以證明被告有被訴對於甲男為強制猥褻犯行，已說明其理由：㈠第一審勘驗花蓮監獄靜思舍6房的監視器畫面結果，顯示被告、張嘉哲（因違規共同收容之受刑人，另對甲男犯強制猥褻犯行判處罪刑確定）及甲男3人，於案發期間（即112年8月20日17時4分至22分、19時10分至20分、19時31分至42分）在房內或躺或坐；其中張嘉哲位於舍房左下角且背對大門，被告位於左上角，甲男則位於偏右上方的廁所旁，當3人同時躺下時，彼此身軀皆會有所重疊。此外，若逢被告晾衣服時，甲男更因空間不足而無法躺坐，必須起身站立一旁；而觀諸張嘉哲與甲男於同日17時6分至15分間之互動，張嘉哲僅需躺在地上抬起右腳，即可輕易多次觸碰甲男身體；足認該舍房空間確實相當侷促狹小，收容人在日常生活中極難完全避免肢體碰觸。㈡再依上開勘驗結果顯示，同日19時36分22秒時，被告正伸直右腳準備全身躺下，並將腳朝甲男方向擺放；2秒後（即19時36分24秒），被告伸直的右腳確實碰觸到甲男的生殖器，甲男遭碰觸後也立即移動身體；再過2秒（即19時36分26秒），在甲男移動身體後，被告原本觸碰甲男生殖器的右腳便隨即抬起，未再繼續碰觸。可見被告當時應是打算躺平休息，才因伸直右腳躺下而短暫觸碰到甲男的生殖器，該次觸碰時間極為短促，且在甲男移動身體後，被告亦立刻抬起右腳，未再有進一步的接觸，顯與一般人所認知之猥褻行為有所不同，足見被告僅是無心之失或缺乏性方面之意圖。㈢被告當時對甲男表示「你『懶覺』（臺語，意指男性生殖器）放那是怎樣啦是要讓我放喔（臺語『跂跤』（kiâ-kha）」等語，意在提醒甲男挪動身體，以便被告躺平休息，避免伸腳時再次碰觸；就其行為態樣而言，顯然無法排除被告是在伸腳之際不小心觸碰所致。此外，甲男聽聞被告此番話語後，隨即回應「沒有啦」，並將位置移至張嘉哲與被告的對向中間、面對舍房大門處，堪認甲男當時亦理解被告是出於想躺平休息而提醒其移位，被告之舉動應與性意涵無關。檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有公訴意旨所指強制猥褻之犯行等旨。所為說明及判斷，與卷證資料悉相符合，無悖於經驗法則之違法。上訴意旨係對原審證據取捨之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己見，持不同之評價而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。

五、依前揭規定及說明，本件檢察官上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又檢察官上訴書所檢附甲男出具之「刑事上訴狀」以為上訴理由，因非屬檢察官上訴書狀本身所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，本院自無從審酌，附予指明。　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　6 　　日

                  刑事第九庭審判長法　官  林英志

                                  法　官  劉興浪

                                  法　官  蔡廣昇

                                  法　官  許泰誠

                                  法　官  陳德民

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  張功勳

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　10　　日