115年度台上字第2878號

上  訴  人  廖怡珊                     

上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國114年12月18日第二審判決（114年度上訴字第2050號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第3276號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人廖怡珊有如原判決事實欄(包含其附表)所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯業務侵占罪刑(想像競合犯商業會計法第71條第1款後段之明知為不實事項，而記入帳冊罪)，並諭知相關之沒收、追徵。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略以：

    上訴人僅係擔任告訴人即被害人瑪利嘉股份有限公司(下稱瑪利嘉公司)會計助理，屬於工讀性質。而瑪利嘉公司之帳冊制度不完整，縱上訴人於帳冊之登載有疏誤之處，不能因此推論上訴人有明知為不實事項，而記入帳冊犯行。原審未依聲請解開上訴人於瑪利嘉公司之信箱，以及傳喚證人湯韻代、施群英、鄭鼎翰、Joanna到庭，以查明上訴人不懂會計、有將所提領瑪利嘉公司之款項，繳交勞健保等相關費用，並無明知不實事項而登載於帳冊等情，遽認上訴人有明知為不實事項，而記入帳冊犯行，其採證認事違法，併有調查職責未盡之違法。

四、經查：

  ㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

　　又本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，於第二審判決後，原則上不得主張新事實或提出新證據，資為合法之第三審上訴理由。

    原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以告訴人代理人之證詞，並參酌附表證據名稱及頁數欄所載之各項證據等證據資料，相互比對、勾稽，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯稱：其係帳冊登載錯誤云云，經綜合調查證據結果，認均係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：上訴人於第一審理時坦承提領附表所示之款項，參酌上訴人所有之玉山銀行帳戶(下稱甲帳戶)之交易明細所載內容，足認上開提領款項有轉匯至甲帳戶之情形。至上訴人辯稱：所提領款項用以支付勞健保等費用一節，除附表編號5至7有繳納電信及電力費用外，依勞保局函覆所稱：瑪利嘉公司滯納保險費、勞工退休金及滯納金等，經移送法務部行政執行署臺北分署執行等語，可見上訴人所辯不足採信。足認上訴人有明知為不實事項，而記入帳冊犯行之旨。至上訴人第三審上訴所提出之對話紀錄截圖、交易明細等，乃新事實、新證據，不能作為合法上訴第三審之依據及理由。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決認定有明知為不實事項，而記入帳冊犯行違法云云，單純再為有無犯罪事實之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。

　㈡所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。　

　　原判決說明：上訴人聲請解開其於瑪利嘉公司之信箱，以及傳喚證人湯韻代、施群英、鄭鼎翰、Joanna到庭，以查明上訴人有將所提領瑪利嘉公司之款項，繳交勞健保等相關費用，並無明知不實事項而登載帳冊各情，惟依卷附證據資料所示，瑪利嘉公司確未繳交勞健保相關費用，則上訴人於瑪利嘉公司之信箱內容，與本件明知不實事項而登載於帳冊犯罪事實之有無，難認有直接關聯性，不影響判決結果，又上訴人未陳報證人之確切住居所，無從調查。上訴人上開聲請調查事項，均無調查之必要之旨。依上開說明，尚屬於法無違。此部分上訴意旨，任意指稱：原判決未依聲請調查上開證據違法云云，同非合法之上訴第三審理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於明知為不實事項，而記入帳冊罪部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪，其重罪不得上訴於第三審法院，而輕罪得提起上訴時，依審判不可分之原則，其輕罪之上訴亦不受限制，第三審法院對重罪部分應併予審判，係指該輕罪部分經提起合法上訴時，始有其適用。若輕罪部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回該輕罪之上訴，而無從為實體上判決，則不得上訴第三審之重罪部分，亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件上訴人對於所犯輕罪即明知為不實事項，而記入帳冊罪部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，其想像競合犯重罪即刑法第336條第2項之業務侵占罪，依刑事訴訟法第376條第1項第4款之規定，既經第二審判決，且無同條項但書所載情形，即不得上訴於第三審法院，無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，因此，關於業務侵占部分，應從程序上予以駁回。至上訴人所具關於業務侵占部分之上訴理由，即毋庸審酌。又本件既從程序上駁回上訴，則上訴人請本院從輕量刑或宣告緩刑，即無從審酌，均併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　18　　日

                  刑事第三庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  吳秋宏

                                  法　官  楊皓清

                                  法　官  周政達

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王怡茹

中　　華　　民　　國    115   年    6     月    22    日