115年度台上字第2979號

上  訴  人  梁品佑                     

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年3月18日第二審判決（115年度金上訴字第324號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度偵字第22617號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

二、本件第一審判決認定，上訴人梁品佑有如其犯罪事實欄所載，於民國114年4月初某日加入Telegram暱稱「唐僧」等人所屬詐欺集團擔任收水工作，於114年4月17日21時許，在○○市○○區○○路00巷0號前之000-0000號自用小客車後車輪下收取，前因配合警方查緝詐欺集團之該集團成員陳俊宇，於114年4月17日20時53分許，在○○市○○區○○路000號前，出示偽造之「金和順投資有限公司」工作證及交付該公司儲值協議書，向因受該詐欺集團成員佯稱可投資獲利，致陷於錯誤之告訴人黃鈞煥收取新臺幣350萬元（按已發還告訴人，以警方準備之餌鈔代之）時為警查獲而未遂之參與犯罪組織、行使偽造特種文書、行使偽造私文書及三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）未遂、洗錢未遂犯行。因而依想像競合之例，從一重論上訴人以犯加重詐欺未遂罪（累犯），量處有期徒刑10月，並為相關沒收之諭知。上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審之量刑結果，而駁回上訴人之第二審上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：伊係一時失慮而涉本案，自始坦承犯行，態度良好，依認罪之量刑減讓原則，應可獲最高幅度之減輕，參以伊之個人家庭經濟及生活狀況，父親患有輕度身心障礙等一切情狀，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審維持第一審之量刑結果，有違比例原則等語。

四、按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。至是否有刑法第59條酌減其刑規定之適用，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未依上開規定酌減其刑或宣告緩刑，亦不能任意指為違法。原判決已說明：第一審判決以上訴人之責任為基礎，已具體斟酌刑法第57條所列情形，量處有期徒刑10月，符合比例原則，未有偏執一端而有輕重失衡情事，難認有濫用裁量權之違法情形，應予維持，自不容任意指為違法。再者，上訴人所犯加重詐欺罪為最輕本刑1年以上有期徒刑之罪，雖依累犯規定加重其刑，惟依刑法第25條第2項之未遂犯減輕其刑規定、115年1月23日修正施行前之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減其刑後，其法定最低度刑已大幅降低，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，應係依職權審酌之結果，亦無違法可言。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭說明，其上訴就行使偽造特種文書罪名以外之部分，違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯行使偽造特種文書罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，且無同條第1項但書之情形，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　4 　　日

                  刑事第二庭審判長法  官  林立華

                                  法  官  莊松泉

                                  法  官  陳如玲

　　　　　　　　　　　　　　    　法  官  鄭富城 

                                  法  官  王敏慧　　

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  游巧筠

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　8 　　日