115年度台上字第3號

上  訴  人  臺灣高等檢察署檢察官黃政揚

上  訴  人  

（ 被告 ）  陳清海                     

選任辯護人  林俊吉律師  

上  訴  人  

（ 被告 ）  陳國雄                   

選任辯護人  魏雯祈律師

            張祐誠律師 

上  訴  人  

即  被  告  陳申馳                           

選任辯護人  吳秋樵律師 

上  訴  人  

（ 被告 ）  李尚典                     

選任辯護人  呂維凱律師 

上  訴  人  

（ 被告 ）  蘇連進                     

選任辯護人  林俊宏律師

            曾維翎律師 

上  訴  人  

（ 被告 ）  柏台福                     

選任辯護人  吳孟勳律師

上  訴  人  

即  被  告  楊德金                         

選任辯護人  陳建宏律師 

上  訴  人   

即  被  告  楊國男                     

選任辯護人  劉貹岩律師 

上  訴  人  

（ 被告 ）  張明騰                   

選任辯護人  邱一偉律師 

上  訴  人  

（ 被告 ）  李明杰（原名李明傑）

選任辯護人  吳天富律師 

            林哲宇律師 

上  訴  人  

（ 被告 ）  林秋美                     

選任辯護人  魏憶龍律師 

被      告  駱美良                     

            管新寧                   

上  一  人  

選任辯護人  孫少輔律師

            劉誠夫律師

被      告  洪侑群                     

            彭依凡                     

            鄭博謙（原名鄭志忠）

            張  峻                   

上  一  人

選任辯護人  林永頌律師

            白禮維律師

被      告  葉鯤璟                     

選任辯護人  林永頌律師

            白禮維律師

被      告  余夏夫                   

選任辯護人  楊尚訓律師 

被      告  莊枝財                     

選任辯護人  張世柱律師

被      告  陳金盈                   

            黃晏樂                   

上  訴  人

即 參與 人  教昱科技有限公司 

代  表  人  鄭博謙（原名鄭志忠）     

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年4月24日第二審判決（106年度原矚上訴字第1號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第8581、12861、13377、15978、16941、18157、19461、19861

、22335、27555號、103年度偵字第3482、8602號、104年度偵字第25848、26819、27185號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於參與人教昱科技有限公司之沒收部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

甲、撤銷發回（即參與人教昱科技有限公司［下稱教昱公司］犯罪所得沒收）部分

壹、本件原判決維持第一審關於諭知教昱公司因他人違法行為而取得未扣案之如第一審判決附表四編號2、附表五編號2、附表六編號2、附表七編號2没收欄所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之判決，駁回教昱公司之上訴。固非無見。

貳、惟查：

一、貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員對於主管監督事務違法圖利罪所稱之「利益」，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（本院102年度台上字第2166號判決意旨參照）。至刑法第38條之1第1項、第2項、第4項關於犯罪所得之沒收，在該條立法理由五之㈢雖闡述：依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨。惟對於犯罪直接利得之沒收，係採「有無利得」及「利得範圍」之兩階段計算法（或稱相對總額原則），先於前階段界定其有無利得，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關聯性者，無論是「為了犯罪」而獲取之報酬、對價或「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得數額範圍之審查標準，在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得，其沾染不法之成本，非屬中性成本，不得扣除；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，於宣告沒收範圍時，即應扣除屬於中性成本之支出，而非全部之利益。其次於後階段再判斷其利得之範圍，此時（後階段）始生不扣除成本之問題。一般而言，如屬工程（採購）合約必要之中性支出（例如工資、進料、稅捐），在前階段審查時應予扣除，不計入直接利得。因「沾染污點」之不法部分，並非合約執行本身，而係合約取得之方式。至後階段利得審查範圍時，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本（例如為取得工程合約，而向公務員行賄之賄款）。

二、原判決既認教昱公司就各採購案所取得不法利益，應扣除材料成本、管銷費用及稅捐（見原判決第115、130、149、163頁），則該等材料成本、管銷費用及稅捐究竟係不應扣除之沾染不法之成本，抑或應扣除之中性成本？此攸關教昱公司犯罪直接利得及沒收金額之認定。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，徒以教昱公司於原判決附表四至七所載犯罪事實中，參與各該犯行之被告之違法行為，參酌刑法修正對犯罪所得沒收採不扣除犯罪成本之總額原則之旨，遽行判決沒收、追徵教昱公司於前開附表所示各該事實取得之採購案款「全額」（見原判決第379頁），自嫌速斷。有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。　　

三、教昱公司上訴意旨指摘及此，為有理由，前揭違誤，影響於犯罪所得沒收部分之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於教昱公司之沒收部分，有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（即上訴人陳清海、陳國雄、陳申馳、李尚典、蘇連進、柏台福、楊德金、楊國男、張明騰、李明杰、林秋美［下稱陳清海等11人］、檢察官上訴）部分：

壹、陳清海等11人上訴部分　　　　

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。　　

二、本件原判決㈠撤銷第一審判決關於陳清海如其附表一編號7所示部分之科刑判決，改判論處陳清海犯如其附表一編號7所示共同犯貪污治罪條例之職務上行為收受賄賂罪刑，並宣告禠奪公權，及為相關之沒收宣告。㈡撤銷第一審判決關於陳國雄如其附表二編號13所示部分之科刑判決，改判論處陳國雄犯如其附表二編號13所示犯貪污治罪條例之職務上行為收受賄賂罪刑，並宣告禠奪公權，及為相關之沒收宣告。㈢撤銷第一審判決關於陳申馳如其附表三編號10、附表四編號4、附表五編號4、附表六編號4、附表七編號4、附表九編號8、附表十編號8所示部分之科刑判決，改判⒈論處陳申馳犯如其附表三編號10、附表七編號4、附表九編號8、附表十編號8所示非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利各罪刑；⒉依想像競合犯，從一重論處陳申馳犯如其附表四編號4、附表五編號4、附表六編號4所示非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利（尚犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之非公務員對於公務員交付賂賄）各罪刑；並定其應執行刑、宣告禠奪公權，及為相關之沒收宣告。㈣撤銷第一審判決關於李尚典如其附表三編號9、附表四編號3、附表五編號3、附表六編號3、附表七編號3所示部分之科刑判決，改判⒈論處李尚典犯如其附表三編號9、附表七編號3所示非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利各罪刑；⒉依想像競合犯，從一重論處李尚典犯如其附表四編號3、附表五編號3、附表六編號3所示非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利（尚犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之非公務員對於公務員交付賂賄）各罪刑；並定其應執行刑、宣告禠奪公權，及為相關之沒收宣告。㈤撤銷第一審判決關於蘇連進如其附表三編號11、附表四編號6所示部分之科刑判決，改判論處蘇連進犯如其附表三編號11、附表四編號6所示共同犯對主管事務圖利各罪刑，並定其應執行刑、宣告禠奪公權，併為附條件之緩刑宣告。㈥撤銷第一審判決關於柏台福如其附表三編號12、附表四編號7所示部分之科刑判決，改判論處柏台福犯如其附表三編號12、附表四編號7所示共同犯對主管事務圖利各罪刑，並定其應執行刑、宣告禠奪公權，併為附條件之緩刑宣告。㈦撤銷第一審判決關於楊德金如其附表五編號7、附表六編號9所示部分之科刑判決，改判論處楊德金犯如其附表五編號7、附表六編號9所示犯貪污治罪條例之職務上行為收受賄賂各罪刑，並定其應執行刑、宣告禠奪公權，及為相關没收之宣告。㈧撤銷第一審判決關於楊國男如其附表四編號5、附表六編號5、附表九編號9、附表十編號9所示部分之科刑判決，改判⒈論處楊國男犯如其附表九編號9、附表十編號9所示非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利各罪刑；⒉依想像競合犯，從一重論處楊國男犯如其附表四編號5、附表六編號5所示非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利（尚犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之非公務員對於公務員交付賂賄）各罪刑；並定其應執行刑、宣告禠奪公權，及為相關之沒收宣告。㈨撤銷第一審判決關於張明騰如其附表十編號11所示部分之科刑判決，改判論處張明騰犯如其附表十編號11所示共同犯對主管事務圖利罪刑，併為附條件之緩刑宣告。㈩撤銷第一審判決關於李明杰如其附表十一編號8所示部分之科刑判決，改判論處李明杰犯如其附表十一編號8所示非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪刑，並宣告禠奪公權，及為相關之沒收宣告。撤銷第一審判決關於林秋美如其附表二十七編號4所示部分之科刑判決，改判論處林秋美犯如其附表二十七編號4所示犯貪污治罪條例之職務上行為收受賄賂罪刑，並宣告禠奪公權，及為相關没收之宣告。就（共同犯）職務上行為收受賄賂、（非公務員與公務員）共同犯對主管事務圖利部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、關於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其立法理由載敘：檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。是證人於偵查中具結之證述，原則上具有證據能力，僅在「顯有不可信」之例外情況，方能認無證據能力。而所謂「顯有不可信」，係指由卷證所示訊問證人時之外部情況判斷，其不可信之情形，甚為顯著瞭然，無待進一步為實質調查而言。被告主張有「顯有不可信」之例外情況存在，應負釋明之責。原判決已敘明本案認定被告犯罪事實所憑各證人於偵查中具結之證述，如何有證據能力之旨，於法並無不合。陳清海上訴意旨以：原判決引用證人林裕閎於偵查中具結之證述，作為認定其收賄之證據，有適用法則不當及不載理由之違法等語，核非上訴第三審之適法理由。

四、貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管或監督事務圖利罪，以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其犯罪構成要件。此所謂「法令」，包括與公務員主管或監督事務直接相關或具有密切關聯性之法律（含刑罰法律），及具有對外效力之行政命令（含法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則及其他間接對外發生實質效力之行政規則）。上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則中，屬於有關機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定者，既僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬上開規定所指之「法令」。然上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為。

　㈠關於公共工程委員會（下稱工程會）令頒「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」（下稱一覽表），明定對逾新臺幣（下同）10萬元之採購，已達大量訂購數量或金額，擬訂購項次之訂約廠商家數有2家以上，應踐行比價程序（徵詢2家以上廠商之優惠條件），是否屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」？一覽表廢止後，共同供應契約採購已無大量訂購應比價或應向訂約廠商洽談更優惠價格或條件等強制要求，是否影響本件罪責之判斷？原判決已敘明：工程會依政府採購法第93條規定頒布「共同供應契約實施辦法」、「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」，另本於執掌及專業，考量當時機關辦理共同供應契約大量金額採購，依據共同供應契約條款，多採取應徵詢2家以上廠商方能下訂之作業實務運作，符合一般交易習慣及節省公帑之目的，為配合當時兼顧採購實務，並為使該徵詢程序符合政府採購應有之公平性，乃於民國99年10月19日令頒一覽表，明定一定金額之共同供應契約大量訂購應強制比價，併適用政府採購法第13條所定監辦程序辦理之。其所稱比價，固與政府採購法之「比價」有別，然係就共同供應契約之大量訂購，以採購金額是否逾10萬元或達公告金額以上、是否達大量訂購數量或金額、擬訂購項次之訂約廠商家數等條件，認定採購機關是否應循議價、比價等程序暨監辦人員之監辦範圍，自屬就共同供應契約採購事項所訂定之裁量基準。其適用之結果，涉及參與採購廠商是否需經議價、比價等程序，而影響該等廠商之權利，實質上已發生對外之法律效果，自屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。嗣因一覽表發布後，適用共同供應契約之貪瀆仍不斷，工程會根據共同供應契約實施辦法第4條第1款規定，先後於102年3月22日、103年4月30日函知各機關在共同供應契約中，設定採購數量上限，逾此上限數量，即不得以共同供應契約方式採購，應回歸政府採購法之公開招標程序，並以級距方式訂立不同數量之不同價格等方式，達到大量訂購得適用較低單價之目的，以此取代「比價」，無庸再訂定大量訂購優惠條款，乃依該現況於109年9月11日廢止一覽表，並增訂共同供應契約實施辦法第6條第3項、第9條第5項規定。一覽表廢止後，共同供應契約採購已無大量訂購應比價或應向訂約廠商洽談更優惠價格或條件等強制要求。故一覽表之發布與廢止，係主管行政機關工程會為因應共同供應契約之大量訂購之「當時實務運作現況」，為追求政府採購之最大利益及維持訂約廠商間之公平性所為，該一覽表作為圖利罪之補充規範，具有因時、因地、因事制宜之管制必要，符合功能最適性行政考量。本案各行為人明知一覽表規定單筆訂購金額逾10萬元但未達公告金額及公告金額以上但未達查核金額，且已達大量訂購數量或金額，擬訂購項次之訂約廠商有2家以上者，應徵詢2家以上廠商之優惠條件，仍基於圖利各該公司之犯意聯絡，以共同供應契約採購之方式進行虛偽比價，確保特定廠商取得採購案，應適用其等行為時之一覽表規定認定圖利犯行等旨。依原判決所確認之事實，其適用法律結果尚無不合。

　㈡陳申馳上訴意旨以：一覽表有關應踐行比價程序之規定，非屬強制規定，且性質接近行政機關內部作業規則，規範對象為公務員，不具有外部效力，非屬圖利罪之「法令」。又原判決認一覽表廢止，係屬事實變更，有理由矛盾之違法等語。李尚典上訴意旨以：一覽表只是機關內部之一般參考表格，非強制規定，機關就是否洽詢廠商提供更優惠之價格與條件，有裁量空間。一覽表並非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，不該當圖利罪之法令。又一覽表既已廢止，不再要求進行比價，新法不再處罰違反一覽表之行為，自應為新舊法比較適用，其不成立圖利罪。原判決認一覽表該當圖利罪所稱法令，一覽表廢止屬事實變更，有適用法則不當及理由矛盾之違法等語。蘇連進上訴意旨以：共同供應契約係臺灣銀行與得標廠商簽訂之私法契約，機關利用共同供應契約辦理採購，屬私經濟行為。機關於履約階段適用一覽表，既非公權力之行使，自非行使行政裁量權，且工程會頒布一覽表並無法規授權，有關比價、議價之契約條款，並無法律依據。違反契約條款，所生法律效果為違反契約約定。一覽表之性質，並非裁量基準，不應作為圖利罪不法性之補充規範。又圖利罪之構成要件完整，無待行政機關以管制措施填補，並非空白刑法，其構成要件之違背法令並非空白構成要件。縱令違背法令係空白構成要件，該法令的變更，足以影響行為之可罰性與其法律效果，自係法律變更而非事實變更。原判決以基於功能最適性行政考量而具有因時、因地、因事制宜之管制必要，作為法律變更或事實變更之判斷標準，並無法律依據。原判決認一覽表係就共同供應契約採購事項所訂定之裁量基準，一覽表之廢止，係屬事實變更，而無從輕原則適用，自屬違背法令等語。柏台福上訴意旨以：一覽表對內規定機關適用共同供應契約應遵循之程序，並非統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，未對各廠商之權利或義務產生規制作用，且工程會自行頒訂一覽表，並無任何法令依據，違反法律保留及授權明確性原則，屬無效規定。又立法者並未課予適用機關積極辦理採購價格議價、比價作業之義務，一覽表課予選擇以共同供應契約採購之適用機關向廠商徵詢比價之義務，悖於共同供應契約設立本旨。況一覽表業已廢止。原判決未詳酌工程會105年5月20日復函內容，認一覽表規定之比價程序，係對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，有適用法則不當及理由欠備之違法等語。陳申馳、李尚典、蘇連進、柏台福此部分上訴意旨，核係就原判決已說明及於判決結果無影響之事項，依憑己見而為指摘，俱非適法上訴第三審之理由。　

五、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨。至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

㈠陳清海部分

⒈原判決綜合判斷同案被告楊啟明、林裕閎之證述、陳清海之部分供述及卷附臺北縣八里鄉議價（約）紀錄等相關證據資料，認定陳清海確有如其附表一編號7所示職務上行為收受賄賂犯行。並敘明：楊啟明指證陳清海有收取賄款一節，如何可以採信。陳清海所為楊啟明並未交付賄款，林裕閎未親自見聞其收受賄款，所述無從擔保楊啟明指證之真實性之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。

⒉陳清海上訴意旨以：林裕閎之證言，僅轉述聽聞自楊啟明之陳述。原判決以林裕閎之證言，作為楊啟明自白之補強證據，並以楊啟明、林裕閎之證言，作為認定其有收受賄賂之證據，不但違反證據法則，並有適用法則不當之違法等語。　

⒊惟查，林裕閎之證言，尚非僅轉述聽聞自楊啟明之陳述。原判決亦非僅憑楊啟明、林裕閎之證述，即認定陳清海有收受楊啟明交付之賄款。陳清海此部分上訴意旨，核係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意指為違法，或以自己之說詞或持不同之評價，為事實上之爭辯，並非上訴第三審之適法理由。　

㈡陳國雄部分　

⒈原判決綜合判斷同案被告趙俊雄、吳承澤、陳金盈、證人江美慧（原景永續顧問規劃有限公司工程師）之證述、陳國雄之部分供述及卷附中華電信資料查詢紀錄所附趙俊雄行動電話門號通聯紀錄及基地台位置等相關證據資料，認定陳國雄確有如其附表二編號13所示職務上行為收受賄賂犯行。並敘明：趙俊雄之證詞，何部分可採，何部分不可採。趙俊雄如欲全數保有43萬元賄款，何須讓陳國雄與吳承澤見面認識而徒增陳國雄因此知悉吳承澤有準備一筆金錢給議員之「風險」，而趙俊雄於取得43萬元之當日，因陳國雄較晚返家，故趙俊雄「3度」前往陳國雄住處，殊難想像其於取得43萬元之同日，執意與陳國雄見面之目的，僅係找陳國雄喝酒而已。趙俊雄指證當日係將甫收自吳承澤之43萬元款項其中28萬元，攜至陳國雄住家交付陳國雄乙情，如何可以採信。又關於佣金比例，趙俊雄證稱吳承澤表示願意給採購金額30%至40%，並未證稱有明確數字，且與後續吳承澤實際交付43萬元，約為採購總金額43%，並無重大差距。至於趙俊雄在收受43萬元後至實際交付陳國雄款項前，有充分時間、機會得從中分取28萬元，此部分過程未必為江美慧在場目擊。陳國雄所為：趙俊雄有約其喝酒，其未自趙俊雄收受任何款項，趙俊雄就有無交付28萬元予其之供述，反覆不一，該金額亦與所稱總採購金額之30%不符，況趙俊雄未曾表示交付賄款過程中有針對非10萬元一捆之「28萬元」點鈔的機會，同行之江美慧也未證稱見到趙俊雄將紙袋內物品拿出，不應僅憑趙俊雄有瑕疵之單一供述，認定其有收賄犯行之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。

⒉陳國雄上訴意旨以：趙俊雄關於有無交付回饋金給其、交付之金額之證言，前後矛盾不一，且28萬元亦與所稱總金額之30%不符。又趙俊雄既證稱拿走43萬元中之15萬元，將28萬元留在紙袋內，自須分拆整綑鈔票，然與趙俊雄同行之江美慧並未看到趙俊雄取出紙袋內之物品，有違常理。另江美慧、陳金盈等人之證詞及趙俊雄行動電話門號通聯紀錄暨基地台位置，僅能證明趙俊雄當日有與其碰面，均不足以擔保趙俊雄證述交付28萬元予其之真實性。再者，趙俊雄縱曾介紹吳承澤給其認識，亦未與其討論補助款。原判決僅憑趙俊雄前後矛盾、違反常理、欠缺可信補強證據之單一指證，即認趙俊雄有交付其28萬元，不但違反證據、論理法則，並有適用法則不當、理由矛盾、不備之違誤等語。

⒊惟查，原審本於採證之職權行使，就趙俊雄之證言，參酌卷內相關證據資料，予以取捨，為證明力之判斷，無違法可言。原判決亦非僅憑趙俊雄之證言，即認定陳國雄有收受趙俊雄交付之賄款。陳國雄此部分上訴意旨，核係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實上之爭辯，並非適法上訴第三審之理由。　

㈢柏台福部分　　　

⒈原判決分別綜合判斷同案被告蘇連進、李尚典、吳承澤、陳金盈之證述、柏台福之部分供述及卷附萬榮鄉公所簽核文件等相關證據資料，認定柏台福有如原判決附表三編號12、附表四編號7所示共同對主管事務圖利犯行。並敘明：柏台福明知一覽表規定，單筆訂購金額逾10萬元但未達公告金額及公告金額以上但未達查核金額，且已達大量訂購數量或金額，擬訂購項次之訂約廠商有2家以上者，應徵詢2家以上廠商之優惠條件，仍配合蘇連進指示，以共同供應契約採購之方式進行「虛偽比價」（即製造滿足一覽表要求比價之假象），確保特定廠商取得採購案。柏台福有與蘇連進、李尚典、陳申馳等人以虛偽比價之方式，共同圖利鑫源盛科技股份有限公司（下稱鑫源盛公司）、教昱公司。柏台福否認其有非法比價之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。

⒉柏福台上訴意旨以：一覽表之比價，並非政府採購法所稱之比價作業。萬榮鄉公所本得任擇廠商進行比較優惠條件，原判決認其擇取李尚典等人提供之廠商比價，構成虛偽比價，有適用法則不當及理由不備之違法等語。核係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己見指為違法，自非上訴第三審之適法理由。

㈣楊德金部分　

⒈原判決分別綜合判斷同案被告李尚典、陳申馳、楊國男之證述、楊德金之部分供述及卷附花蓮縣議會議員建議案使用表等相關證據資料，參酌楊德金尚不知李尚典爭取補助之項目、內容時，即同意補助豐濱鄉公所，且照單全收李尚典請求之補助項目、補助額度，配合辦理變更補助名目，在2年內2次以議員建議補助款占比甚高之額度補助最小選區豐濱鄉公所等情，認定楊德金確有如其附表五編號7、附表六編號9所示職務上行為收受賄賂犯行。並敘明：李尚典、陳申馳之證詞，何部分可採，何部分不可採。李尚典指證楊德金各收賄40萬元一節，如何可以採信。陳申馳等人於豐濱鄉公所實際下單採購前，先墊付楊德金索求之補助款對價，無悖於常情。本案縱乏行賄楊德金之金錢來源金流，不足為有利於其之認定。楊德金所為：豐濱鄉為其選區票倉，其為經營選區，應鄉長劉靜芳及林慶龍之請託，以其議員補助款額度對該鄉進行補助，合情合理。本案李尚典前後不一之指證，欠缺其他補強證據，亦無相關金流佐證。又李尚典有關交付賄款之時間（花蓮縣議會補助函文送到豐濱鄉公所後7日內、豐濱鄉公所將資料上傳臺灣銀行後7日內）之證詞，前後矛盾，亦與鄭博謙、陳申馳所述並非補助函到達鄉公所後就給錢一節不符。且教昱公司不可能在還未確定得標前就先付錢，李尚典非無可能係為脫免較重之圖利罪，而不實指證其收賄之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。

⒉楊德金上訴意旨除執前揭辯詞外，另以：依豐濱鄉公所鄉長劉靜芳之證詞，其係受劉靜芳之請託，非僅因李尚典之遊說，即同意補助豐濱鄉公所。又鄭博謙不可能在未獲得訂單前即交付佣金，且陳申馳係於取得佣金後，才將其中20%給付李尚典。李尚典有關花蓮縣議會補助函文送到豐濱鄉公所後，陳申馳先行交付40萬元之證詞不實。另本案不能排除李尚典係在知悉其已同意補助採購案之情況下，私吞佣金之可能性，亦不能排除李尚典為邀自白減刑之寬典，而虛偽陳述之可能性。再者，本案不能以共犯李尚典及陳申馳之自白互為補強，且陳申馳不利於其之證言係聽聞李尚典而來，屬傳聞證詞、累積證據，不具證據能力。又李尚典、陳申馳與其為對向犯，不能以其之供述與李尚典、陳申馳之自白互為補強證據。原判決僅憑李尚典欠缺其他補強證據且有瑕疵之自白，遽行認定其各收受40萬元賄款，不但違反證據法則，並有調查未盡及理由不備之違法等語。

⒊惟查，行賄者與受賄者係學理上所稱之「對向犯」，行賄者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，立法者又設有自首或自白得減免其刑之寬典，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，須有補強證據，以擔保其陳述內容之真實性。而所謂補強證據，係指行賄者陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，得以證明其所指之犯罪事實，具有相當程度真實性而言。又對向犯一方之兩人以上共同正犯所為不利於他方正犯之陳述，內容縱屬一致，仍應有補強證據，以擔保彼等陳述內容之真實性。不能逕以彼此之陳述互為補強。陳申馳之證言中，關於轉述聽聞自李尚典陳述20%是給配合議員，李尚典會去行賄議員部分，固屬與李尚典之陳述具同一性之累積證據，不足以擔保李尚典前揭證述之真實性。惟陳申馳其他有關親自見聞事項之證言，並非傳聞證詞。原判決據以認定陳申馳確有將李尚典以行賄議員為原因，要求提供之20%款項交給李尚典，自無違法可指。又原判決尚非僅憑李尚典、陳申馳之證言，即認定楊德金有各收賄40萬元。原審本於採證之職權行使，就李尚典之證言，參酌卷內相關證據資料，予以取捨，為證明力之判斷，亦無違法可言。另原判決綜合卷內證據資料，已足認定楊德金有各收賄40萬元。劉靜芳所為曾詢問楊德金可不可以補助豐濱鄉公所採購之陳述，無礙於上開認定。原判決未特別就此部分說明，於判決結果不生影響。再者，楊德金及其辯護人於原審審判期日，審判長問：「有無其他證據請求調查？」均稱：「無。」有審判程序筆錄在卷可稽。原審未再另為其他無益之調查，尚非調查未盡。楊德金上訴意旨，核係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己見指為違法，或以自己之說詞或持不同之評價，殊非適法上訴第三審之理由。　　

㈤楊國男部分

⒈原判決綜合判斷卷內資料，認定楊國男有如其附表四編號5、附表六編號5、附表九編號9、附表十編號9所示非公務員與公務員共同對主管事務圖利犯行。並敘明：楊國男關於行賄孫永昌之自白，如何與事實相符，為可採信。楊國男透過行賄孫永昌取得部分補助款，另由李尚典負責使鄉公所提出採購需求及使鄉公所公務員配合以虛偽比價方式確保教昱公司得標，教昱公司將款項交予陳申馳後，再由陳申馳從中給付一定比例款項予楊國男、李尚典，楊國男與陳申馳、李尚典間之分工環環相扣，缺一不可，目的係要使提供佣金之教昱公司順利取得標案。楊國男對於該等採購案係由公務員以虛偽比價使教昱公司得標，知之甚詳。該等採購案縱乏事證足認楊國男與鄉公所公務員有直接聯絡之情形，然楊國男與陳申馳間，陳申馳與李尚典間，李尚典與鄉公所公務員間，對圖利犯行有犯意聯絡及行為分擔，其等經由間接聯絡方式，就圖利犯行已有意思合致，並相互為用，全體均屬共同正犯。楊國男否認共同行賄楊德金、共同圖利教昱公司、鑫源盛公司之供詞及所辯各語，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。楊國男上訴意旨以：原判決附表四編號5、附表六編號5部分，由李尚典之證詞可知，陳申馳僅給付李尚典2%佣金，陳申馳與李尚典僅有行賄之犯意聯絡，並無圖利之犯意聯絡。況其不知蘇連進不願收賄，亦不知李尚典未向劉靜芳行賄，如何能與李尚典合謀圖利教昱公司，成立圖利罪之共同正犯。原判決未加說明其如何知悉無須行賄鄉公所人員？能否預見李尚典逾越行賄之圖利犯意？有理由不備之違法等語。核係就原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實上之爭辯，並非上訴第三審之適法理由。　　　

⒉原判決事實欄甲、肆之二關於孫永昌於101年1月2日前某日在其住處，收受楊「德金」交付之80萬元之記載，由其前後文觀之，顯係楊「國男」之誤寫，不影響判決之本旨，屬得更正之事項，楊國男上訴意旨執此指摘，難認係適法之第三審上訴理由。　

⒊原判決理由欄丁、壹、三之㈨已敘明按比例計算楊國男取得之佣金雖為462萬元，然須扣除其中真偽不明之140萬元，僅應宣告沒收、追徵楊國男未扣之犯罪所得322萬元之旨。而附表十編號9「本院主文」欄亦僅諭知沒收、追徵楊國男未扣案之犯罪所得322萬元。原判決事實欄甲、玖之二記載陳申馳轉交42%即462萬元予楊國男，雖嫌簡略，亦於判決結果不生影響。楊國男上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

⒋貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯。此與公務員單純受無公務員身分之人之關說或請託，而單方面圖利該無身分關係之人，或所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，因彼此間處於對向關係，不具犯意聯絡及行為分擔，該無身分關係之人不能遽依公務員圖利罪之共同正犯論擬之情形有別。楊國男上訴意旨以：其無公務員身分，與公務員蘇連進、柏台福、林慶龍、林明光、彭宗乾、張明騰等人間，係居於彼此對立之對向關係。其所為縱有使教昱公司、鑫源盛公司獲得利益，且己身因而獲有報酬，亦係為特定廠商獲得採購案之目的而為交付賄賂或協助取得獎補助費，具有圖利自己與他人之性質，依本院90年度台上字第604號判決意旨，自不構成圖利罪。又其行為縱合於交付賄賂罪、圖利罪，依法規競合之特別關係，亦僅應論以特別規定之交付賄賂罪，不另論以概括規定之圖利罪。原判決認如其附表四編號5、附表六編號5、附表九編號9、附表十編號9所示部分，其成立圖利罪，且就如其附表四編號5、附表六編號5所示部分，論其以交付賄賂及圖利罪之想像競合犯，有適用法則不當之違法等語。惟查，原判決就其附表四編號5、附表六編號5部分，已說明楊國男與陳申馳、李尚典間之分工環環相扣，缺一不可，目的係要使提供佣金之教昱公司順利取得標案。關於其附表九編號9、附表十編號9部分，亦已敘明楊國男於本案擔任居間於廠商、鄉（鎮）公所之掮客角色，藉由使鑫源盛公司得標，向鑫源盛公司索取高額酬庸，並非立於廠商之立場而為犯行甚明。楊國男所為：其係為鑫源盛公司爭取採購案，而獲取業務獎金，其與鑫源盛公司站在同一立場，對立於公務員之辯解，不足採納等由甚詳。又關於原判決附表四編號5、附表六編號5所示部分罪數之認定，原判決已敘明：楊國男所犯交付賄賂及圖利犯行，均係基於從中獲取同一筆不法利益之單一目的，於一次犯罪計畫中所為，是其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分合致，依一般社會觀念，認依想像競合犯論處，始符合刑罰公平原則。楊國男係以一行為觸犯前開各罪，為想像競合犯，應從一重之對主管事務圖利罪處斷等旨甚詳。依原判決認定之事實及其理由之說明，適用法律並無不合。此與本院90年度台上字第604號判決之案例情節不同，尚難比附援引。楊國男此部分上訴意旨，係就原判決已說明及於判決無影響之事項，持憑己見而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。

㈥張明騰部分

⒈原判決綜合判斷同案被告陳金盈、楊國男、彭宗乾之證述、張明騰之部分供述、卷附第一審勘驗張明騰偵訊錄音筆錄、張明騰101年3月26日、101年4月5日簽呈及花蓮縣政府101年1月9日函等相關證據資料，認定張明騰確有如其附表十編號11所示共同對主管事務圖利犯行。並敘明：張明騰於偵查中出於自由意志坦承其自始即明知本件採購案係由楊國男主動帶同鑫源盛公司業務陳金盈前來請託鳳林鎮公所配合採購，且由廠商陳金盈代為製作採購所需預算表並載明特定採購規格，再由鑫源盛公司提供3家廠商供比價，且由鎮長彭宗乾指示其配合以共同供應契約採購方式讓鑫源盛公司得標，其最終仍予配合彭宗乾辦理採購，使鑫源盛公司得標等情。張明騰101年3月12日簽呈所擬購買燈具規格與鑫源盛公司銷售計劃表所載燈具規格不合，雖難認張明騰此際即有配合鑫源盛公司之意，然其最終仍決意配合彭宗乾以虛偽比價之方式進行採購，使鑫源盛公司自行提供3家廠商報價，製造確有3家廠商參與比價之假象，終使內定之鑫源盛公司獲得本次採購案，其主觀上有與彭宗乾共同以違反一覽表規定方式，使特定廠商鑫源盛公司得標之共同意思聯絡及行為分擔。鳳林鎮公所建設課出具附簽建議採購「高色溫」之LED燈，及彭宗乾於簽呈批示「請鄒秘書（專案召集人）隨機勾選3家合格廠商」等節，如何不足為有利於其之認定。張明騰所為：其並無受彭宗乾指示，刻意內定承作廠商為鑫源盛公司，彭宗乾僅婉轉告訴其在符合相關法令之前提下，研究鑫源盛公司得標之可能性。由其101年3月12日簽呈建議之採購規格與鑫源盛公司欲銷售之規格不同，可知其未配合使鑫源盛公司得標，而係依建設課附簽之建議辦理採購。至其於101年3月26日簽呈送回後，因認打勾的3家廠商是鄒秘書隨機勾選，才依廠商名單詢價，其無圖利鑫源盛公司之意圖之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。

⒉張明騰上訴意旨仍執前詞，另以：彭宗乾雖曾介紹陳金盈給其認識，但其不知陳金盈係鑫源盛公司業務，且其於101年3月12日之簽呈故意不選擇鑫源盛公司指定的規格，未與彭宗乾配合，彭宗乾乃繞過其修改規格，直接請建設課提出101年3月14日之附簽。其既無相關專業知識，建設課亦未曾會辦，檢察官復認建設課承辦人不知情而未予起訴，可見其不知建設課之附簽係配合彭宗乾之意製作。則其於101年3月26日依上級裁示規格之廠商名單，簽請長官隨機勾選3家以上合格廠商，並無違法之處，自無何向政風單位檢舉之法律義務。再者，其不可能知悉彭宗乾有無授意秘書鄒永豐勾選廠商，鄒永豐復未告知其如何勾選，其相信鄒永豐係隨機勾選，不知彭宗乾所勾選之3家廠商係鑫源盛公司提供。陳金盈雖積極協助其辦理LED路燈採購案，然其依法向3家廠商發出詢價，再向條件最優惠之廠商採購，並無虛偽比價，圖利鑫源盛公司之情形。至其經調查官10小時訊問後，為應付檢察官偵訊所為之陳述，純屬個人臆測，並非事實。原判決未敘明其於何時、如何與彭宗乾形成圖利罪之共同犯意，斷章取義引用其於偵查中之陳述，遽行認定其知悉建設課之附簽係配合彭宗乾之意製作，其確信本件採構案係配合鑫源盛公司進行虛偽比價，其與彭宗乾有圖利鑫源盛公司之犯意聯絡及行為分擔，而以虛偽比價之方式，圖利鑫源盛公司。不但違反經驗、論理法則，並有證據上理由矛盾、理由不備之違誤等語。核係就原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實上之爭辯，並非上訴第三審之適法理由。　

㈦李明杰部分

　原判決綜合判斷同案被告王子一、吳承澤、林裕閎、證人林茂明（彰化縣議員）之證述及李明杰坦承王子一會提供採購金額的2成之供述等相關證據資料，尚非僅憑王子一之指證，即認李明杰確有如其附表十一編號8所示非公務員與公務員共同對主管事務圖利犯行。復敘明：王子一所為其找李明杰負責打點彰化市公所，李明杰因本次採購收取50萬元酬勞之證詞，如何可以採信。李明杰否認犯罪之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。李明杰上訴意旨僅以：王子一於審判期日突指證其涉案，並繳回犯罪所得。原審未賦予其對質詰問王子一之機會，即引用王子一之陳述，認定其犯罪事實，違反刑事訴訟法第166條規定及憲法第16條保障之訴訟防禦權與對質詰問權等語，指摘原審所踐行之訴訟程序違法。惟查，原審審判長係依檢察官聲請於審判期日詰問王子一，檢察官行主詰問後，已由李明杰之辯護人行反詰問，復於詰問完畢後，詢問李明杰對王子一證述之意見，有審判程序筆錄在卷可憑，顯無李明杰上訴意旨所指原審未賦予其對質詰問王子一機會之情形。李明杰此部分上訴意旨，核係未依卷內資料所為之指摘，並非適法上訴第三審之理由。

㈧林秋美部分

⒈原判決綜合判斷同案被告楊國男、陳申馳、證人陳慶嘉（太巴塱國小總務主任）、林萬男（太巴塱國小校長）、饒忠（宜昌國小校長）、李淑莉（宜昌國小總務主任）、紀玉珠（花蓮縣議會承辦人）之證述、林秋美之部分供述、卷附林秋美簽具之建議案使用表、林秋美101年度建議興辦工程案建議明細累計一覽表、紀玉珠提出之101年度總分類帳等相關證據資料，參酌林秋美將年度補助款額度之1/3，以出具空白建議案補助表之方式，全數交付楊國男自行處理，且太巴塱國小所在之光復鄉，並非林秋美之選區範圍，均違常情。林秋美關於補助宜昌國小之原因，前後不一致，且始終無法合理說明補助宜昌國小、太巴塱國小之源由等情，認定林秋美確有如其附表二十七編號4所示職務上行為收受賄賂犯行。並敘明：楊國男有關林秋美收受賂賄之指證，有卷內事證可資補強，本案雖乏林秋美收受賄款之金流，仍足認定林秋美收受賄賂之犯行。林秋美所為：其未曾收受楊國男交付之金錢，楊國男之單一指證，並無補強證據可佐之辯解，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。

⒉林秋美上訴意旨以：其簽發建議案使用表，係為爭取偏鄉小學之資源，本案並無其收取賄賂之不法金流。又其因時隔數年，對於補助款之細節記憶不清，合乎常情。且其未為任何自白，所為陳述均與犯罪構成要件事實無關，顯不足以擔保共同被告楊國男指證之真實性。原判決曲解其供述內容，以其無法解釋補助源由，作為楊國男指證之補強證據，復認其將年度補助款額度之1/3，全數交付楊國男自行處理，有違常情。不但違反不自證己罪、證據法則、司法院釋字第384、392、582號解釋意旨，並有調查未盡、不適用法則或適用法則不當及理由不備、矛盾之違法等語。

⒊惟查，原審本於採證之職權行使，就楊國男之證言，參酌卷內相關證據資料，予以取捨，為證明力之判斷，無違法可言。原判決亦非僅憑楊國男之證言，即認定林秋美有收受楊國男交付之賄款。林秋美此部分上訴意旨，核係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，為事實上之爭辯，並非上訴第三審之適法理由。　　

六、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。又刑法第57條規定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，「尤應注意下列事項（指所列10款情形）」，為科刑輕重之標準，顯示法院量刑審酌之因子，並不侷限於本條所列10款事項，其他與量刑有關之事實均可作為量刑之參考。且既稱「尤應注意」，祇是要求法官於量刑時對於本條所列10款事項，因特別攸關量刑程度之輕重，而應予注意，非指除此之外之事項均不能斟酌，亦非指任何案件之量刑均應毫無間隙、遺漏，逐一審酌說明有無各款情形理由。原判決已就李明杰所為本件非公務員與公務員共同對主管事務圖利犯行，依刑法第31條第1項、刑事妥速審判法（下稱速審法）第7條規定遞減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括李明杰之素行、犯罪動機、目的、於本案採購案中之角色、所生危害及其生活狀況等情狀），而為量刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。李明杰上訴意旨以：原審未賦予其對質詰問王子一之機會，即採信王子一之供述作為量刑依據。又其犯罪動機兼有為地方爭取福利；其非本案主謀，未對公務員施加壓力，犯罪手段應非惡劣，違反義務之程度尚非嚴重;彰化市公所以低價購得產品，未生危險或損害；本案犯罪計畫非其擬定，其屬輔助而非關鍵之分工角色；應量處較輕之刑罰。原判決未具體審酌其無前科、所生危險或損害、其年齡、健康及經濟狀況，量刑違反比例、平等原則、刑事案件量刑及定執行刑參考要點之規定，而有不當等語。惟查，原審並無未賦予李明杰對質詰問王子一之機會之情形，業如前述。原審亦已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限。李明杰此部分上訴意旨，核係對原審裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項，持憑己意而為指摘，並非適法上訴第三審之理由。　　

七、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明如何認李明杰所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，不予宣告緩刑之旨，於法尚無不合。李明杰上訴意旨以：其因一時失慮而犯本案，其非主導角色，犯後態度良好，經此偵審程序，已知所警惕，無再犯之虞，有教化可能性。又其年邁多病，家庭經濟拮据。其已知悔悟，亦願繳回犯罪所得。且主導本案之王子一獲緩刑宣告，原判決卻未予相同處理，有違比例、平等、罪責相當原則及刑事案件量刑及定應執行刑參考要點之規定等語。惟查，不同被告緩刑裁量之情節不同，尚難比附援引。李明杰此部分上訴意旨，核係對原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，持憑己意而為爭執，亦非上訴第三審之適法理由。　　

八、陳清海等11人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己意指為違法，或為事實之爭辯，均與首揭法定之第三審上訴要件不合。　　

九、依上所述，本件陳清海等11人關於（共同犯）職務上行為收受賄賂、（非公務員與公務員）共同犯對主管事務圖利部分之上訴，均違背法律上之程式，皆應駁回。至陳申馳、李尚典、楊國男想像競合犯貪污治罪條例第11條第4項、第2項之非公務員對於公務員交付賂賄罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之情形。本件得上訴之部分，既應從程序上予以駁回，關於非公務員對於公務員交付賄賂部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

貳、檢察官上訴部分

一、檢察官上訴意旨略以：

㈠追加起訴意旨認被告張峻就「101年豐濱鄉公所3件工程採購案」涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務之行為收受賄賂罪嫌，經原判決撤銷第一審關於論處張峻如其附表六編號10所示犯貪污治罪條例之職務上行為收受賄賂罪刑部分之科刑判決，改判諭知張峻被訴如原判決附表六編號10無罪部分

  花蓮縣議會於101年1月6日函花蓮縣政府檢送張峻署名之建議案，副本並送張峻時，縣政府尚未核准發文，並無張峻所稱來不及註銷情事。又豐濱鄉公所於接獲花蓮縣政府101年1月13日函文後，民政課於同年月19日才與教昱公司議價、下訂，張峻縱係於101年1月15日發現遭偽簽建議案使用表，仍有4日可以處理，卻默認而未阻止採購繼續進行，顯然已同意該建議案使用表。另楊國男於偵查、第一審審理時之證詞，前後一致，可信度甚高。且檢察官囑託法務部調查局就張峻出具之建議案使用表進行筆跡鑑定結果，該建議案使用表內「張峻」簽名筆跡，與其餘由張峻簽名之筆跡相同。參酌鑑定人鄭家賢之證述，可證張峻確實出具空白之建議案使用表給楊國男。原判決採信張峻之辯護人委託張雲芝作成之無證據能力之私人筆跡鑑定報告，不予採納法務部調查局之鑑定意見，有違經驗、論理法則。再者，衡諸常情，楊國男倘冒簽建議案使用表即能順利取得補助，何須出資向其他議員價購建議案使用表。況議員簽具建議案使用表至議會通知縣政府、縣政府通知公所補助間，至少會2次以公文副本方式向議員確認，冒簽建議案使用表遭發覺之機會很高，楊國男亦無可能冒簽張峻之建議案使用表來申請補助。又張峻倘未獲代價，豈會將補助款額度200萬元全數交付楊國男自行處理，可證楊國男確有行賄張峻以購買建議案補助款額度。

㈡追加起訴意旨認被告葉鯤璟、余夏夫、莊枝財（下或稱葉鯤璟等3人）就「101年鳳林鎮公所採購案」均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務之行為收受賄賂罪嫌，及被告駱美良、管新寧、洪侑群、彭依凡、陳金盈、黃晏樂（下或稱駱美良等6人）就同一採購案均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，經原判決撤銷第一審關於⒈依序論處駱美良、管新寧、洪侑群、彭依凡、陳金盈、黃晏樂如其附表十編號1、3、4、5、6、7所示共同犯貪污治罪條例之非公務員對於公務員交付賄賂罪刑、⒉依序論處葉鯤璟、余夏夫、莊枝財如其附表十編號12、13、14所示共同犯貪污治罪條例之職務上行為收受賄賂罪刑部分之科刑判決，改判分別諭知駱美良、管新寧、洪侑群、彭依凡、陳金盈、黃晏樂、葉鯤璟、余夏夫、莊枝財被訴如原判決附表十編號1、3、4、5、6、7、12、13、14均無罪部分

⑴依楊國男、紀玉珠之證詞，葉鯤璟等3人有交付楊國男空白建議案使用表。另由彭宗乾之證詞、葉鯤璟等3人之供述，可知葉鯤璟等3人非因彭宗乾請託而簽發建議案使用表予楊國男。且一般私人無法向議員申請建議款補助的，楊國男向葉鯤璟等3人申請建議款補助，已與正常流程不符。況楊國男並非代表需求單位鳳林鎮公所，葉鯤璟等3人於對鳳林鎮公所需求一無所悉，亦無其他利害關係之情形下，卻願意將200萬元補助額度給予楊國男，益見楊國男有關行賄葉鯤璟等3人，購買建議案補助款額度之指證，為可採信。

⑵葉鯤璟等3人針對提供建議單給楊國男的經過及簽署使用表的過程之供述，互相矛盾、歧異，顯不足採。又葉鯤璟等3人100年度議員補助款額度含追加預算部分，迄當年10月止，均已不足百萬元，余夏夫、莊枝財復不確定100年的額度還剩多少，自不可能於當時再各自同意200萬元之補助建議。且依紀玉珠之證詞，葉鯤璟等3人並未填載日期，顯與常理不合。況楊國男倘將葉鯤璟等3人之100年度的補助私自挪用為101年度的補助，葉鯤璟等3人何以未向議會提出質疑，或詢問紀玉珠。足證葉鯤璟等3人提出之建議案使用表係供101年度使用，非因100年10月間補助鳳林鎮公所之需。原判決認葉鯤璟等3人事後始知楊國男使用其等101年度之額度，但考量楊文值之人情壓力，乃未追究，有違論理法則。

⑶楊國男雖係提出簽名為影印之建議案使用表，但花蓮縣議會仍同意補助，可見建議案使用表之簽名是否為影印，並非重要之點，不影響建議案使用表之效力，楊國男對簽名是否為影印並未特別在意。況楊國男經手數件議員之建議案使用表，其記憶隨著時間流逝，於審理時一時無法回答簽名為影本之原因，亦符常理，不能因此即認楊國男之證言可信度低。

⑷陳申馳製作之EXCEL紀錄，係針對本次採購案記載，備註欄所載「風三位20＋25＋25」，與楊國男所為給予葉鯤璟、余夏夫、莊枝財之佣金比例依序為「20%」、「25%」、「25%」之證言一致。陳申馳在案發前之紀錄並無造假之可能，足為楊國男指證之補強證據。原判決遽行判決葉鯤璟等3人無罪，有違論理、經驗法則。

⑸葉鯤璟等3人應構成收受賄賂罪，原判決以葉鯤璟等3人並不構成收受賄賂罪，認對向之駱美良等6人亦無從論罪，即失所附麗，對駱美良等6人均諭知無罪，亦有違誤等語。

㈢原判決認鄭博謙、楊國男、陳申馳（下稱鄭博謙等3人）就101年豐濱鄉公所3件工程採購案所涉共同行賄張峻及陳申馳、楊國男就101年鳳林鎮公所採購案所涉共同行賄葉鯤璟等3人部分，應退回檢察官另行辦理部分　　

　臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官104年度偵字第25848、26819、27185號追加起訴書之犯罪事實欄貳關於張竣101年度建議補助豐濱鄉公所200萬元案，已經載明鄭博謙等3人交付賄款予張峻作為取得議員補助款之對價而涉有交付賄賂部分之事實，所犯法條欄雖漏論貪污治罪條例第11條第4項、第2項，但不影響起訴之效力。原判決認追加起訴書並未指明鄭博謙等3人交付賄賂犯行，而非起訴效力所及，容有違誤。另前揭追加起訴書，其犯罪事實欄參之二已載明陳申馳、楊國男交付賄款予葉鯤璟等3人作為取得議員補助款之對價而涉有交付賄賂之事實，所犯法條欄雖漏論貪污治罪條例第11條第4項、第2項，但不影響起訴之效力。原判決認追加起訴書並未指明陳申馳、楊國男交付賄賂犯行，而非起訴效力所及，亦有違誤等語。　

㈣追加起意旨認被告楊德金、鄭博謙就「101年豐濱鄉公所電子看板採購案」共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪嫌，案經第一審諭知如其附表七編號1、7所示無罪判決，復經原判決予以維持部分

　依花蓮縣政府民政處自治行政科科員謝雲詠及楊德金之證詞，楊德金曾直接向花蓮縣政府公務員爭取預算，並因其議員之身分的影響力，促使縣政府公務員簽辦且通過此次獎補助費之核撥，其所為符合公職人員利益衝突迴避法第13條第2項、公務員廉政倫理規範第2條、花蓮縣政府員工廉政倫理規範第2條所定請託關說行為之定義，本質上就是利用其議員身分影響力，拿錢喬事，獲取不法利益，正是貪污治罪條例及本院刑事大法庭110年度台上大字第5217號裁定意旨所要規範禁止之行為，原判決竟認楊德金此舉非關說、請託等行為，尚有違誤。又楊德金之請託關說行為，並以列名在公文副本方式彰顯其議員地位，也具有公務之外觀，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管花蓮縣政府承辦人員為積極之同意補助行為，顯與其職務具有密切關連，已該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。原判決認非屬楊德金職務上之行為，其論斷不無違背論理法則及本院刑事大法庭110年度台上大字第5217號裁定意旨。另原判決既因楊德金並不構成收受賄賂罪，則對向之提供款項行為，當不構成犯罪，故鄭博謙亦無從論罪部分，因前開論理基礎有所違誤，此部分亦無維持之餘地。

二、惟查：

㈠前揭乙、貳、一之㈠至㈢部分

　刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

⒈前揭乙、貳、一之㈠部分

　原判決已經審酌檢察官所舉之各項證據資料，認定不能證明張峻有追加起訴意旨所指收受賄賂犯行。並敘明：鑑定人鄭家賢、張雲芝均已到庭接受交互詰問陳述其等之意見，檢察官提出之法務部調查局書面鑑定意見無從確認係以採購建議案使用表之「原本」鑑定，且僅以肉眼可見之比劃特徵進行比對，並未針對非肉眼可見之特徵進行鑑定。採購案建議案使用表上之「張峻」簽名與張峻真正簽名是否相符，存在合理可疑。又證人賴進坤（花蓮縣議會副議長）、紀玉珠、龔文俊（花蓮縣議會議員）之證述及卷附花蓮縣議會105年3月15日函所載內容，與張峻所述曾先後「2次」反應遭人冒簽建議案使用表，第1次因遭勸阻息事寧人且因已核准補助無法註銷，第2次承辦人員紀玉珠有遭訓斥，並有抽回註銷補助等情大致相符。檢察官雖主張花蓮縣議會及花蓮縣政府均有發函通知建議補助之議員，張峻如係遭冒名簽具建議案使用表申請補助，豈有可能未於第一時間發現並制止，然張峻所陳發現補助之時點，與各函文通知時間尚屬接近，自無從以張峻應可知悉補助之事，卻仍讓補助款撥款為由，反推張峻係同意補助。楊國男不利於張峻之指證，欠缺補強證據可佐，基於無罪推定原則，應為張峻無罪之諭知。所為說明及判斷，與卷證資料悉相符合，亦未違反證據、經驗及論理法則。原判決本於採證職權之行使，就楊國男之證言，參酌卷內證據資料予以取捨，為證明力之判斷，無違法可言。原判決亦非僅憑張雲芝出具之鑑定意見，即認採購案建議案使用表上之「張峻」簽名與張峻真正簽名是否相符，存在合理可疑。檢察官前揭上訴意旨，核係就原審證據取捨之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己見，持不同之評價而為指摘，並非適法上訴第三審之理由。

⒉前揭乙、貳、一之㈡部分　

  原判決已經審酌檢察官所舉之各項證據資料，認定不能證明⑴葉鯤璟等3人有追加起訴意旨所指職務上行為收受賄賂犯行；⑵駱美良等6人有追加起訴意旨或第一審判決所指圖利或非公務員對於公務員交付賄賂犯行。並敘明：⑴由卷附葉鯤璟等3人出具之建議案使用表及紀玉珠之證詞，堪認本次採購案楊國男係於101年1月3日將其上議員簽名為影印且未載有日期之建議案使用表提交縣議會，亦即楊國男非以葉鯤璟等3人所簽具之建議案使用表「原本」提交縣議會辦理補助。倘楊國男係以支付金錢為對價向葉鯤璟等3人取得建議案使用表，當可洽請其等配合出具簽名之建議案使用表，然楊國男卻以葉鯤璟等3人簽名為影印之建議案使用表供作正式申請之用，自無法排除其申請時無法獲得葉鯤璟等3人同意之可能性。楊國男對於簽名何以為影印等證詞，前後不一，存在重大疑義未能釐清，證明力較低。又慣例上每位花蓮縣議員當年度所得使用包括追加預算在內之總建議額度約為600萬元（400萬元＋追加200萬元），而卷附「100年度建議興辦工程建議明細累計一覽表」顯示葉鯤璟等3人迄至100年10月間已使用之額度，距600萬元均未達百萬元，其等如欲再補助本次採購案各200萬元，只能透過額外追加預算方式為之。惟本次採購案最終係以葉鯤璟等3人「101年度」之慣例額度補助，且楊國男係使用葉鯤璟等3人簽名為影印、日期為空白之建議案使用表送交議會，葉鯤璟等3人是否事先即同意「以101年之慣例額度補助」，即有可疑。則葉鯤璟等3人所述，因於100年10月間，其等100年度之慣例額度剩餘不多，考量議長楊文值之身分，或可爭取當年度超過慣例額度之追加補助款，因並未佔用其等原本之慣例額度，為了賣議長楊文值面子，才同意簽具200萬元之建議案使用表給楊國男，但其等並未同意以101年度之額度補助，也未從中索取金錢對價，事後始得知楊國男是使用其等101年度之額度，但考量楊文值之人情壓力，乃未追究一情，非全不可信。則楊國男是否確有以支付金錢為對價，換取葉鯤璟等3人同意建議補助，即有合理可疑。至卷內陳申馳製作之EXCEL紀錄，係陳申馳依據楊國男所述記載，充其量僅能證明楊國男曾向陳申馳「告知」要給予葉鯤璟等3人之佣金比例，尚不足以擔保楊國男指證有給付金錢予葉鯤璟等3人之真實性。楊國男上開指證，欠缺足夠之補強證據，依卷內事證尚無從認定葉鯤璟等3人有因收受金錢為對價而出具建議案使用表，依據無罪推定原則，自應為其等無罪之諭知。⑵本案無從認定楊國男有實際行求、期約、行賄花蓮縣議員葉鯤璟等3人，自難認對向之駱美良等6人構成行求、期約、交付賄賂等犯行。依卷內事證，尚無從認定駱美良等6人就101年鳳林鎮公所採購案，涉有公訴意旨所指犯行為，本諸「罪證有疑，利於被告」，均應為無罪之諭知。所為說明及判斷，與卷證資料悉相符合，亦未違反經驗及論理法則。檢察官前揭上訴意旨，核係就原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

⒊前揭乙、貳、一之㈢部分

　原判決⑴就鄭博謙等3人所涉共同行賄張峻部分，已說明：新北地檢署檢察官104年度偵字第25848、26819、27185號追加起訴事實，僅敘及其等向孫永昌、楊德金行賄而各取得補助款200萬元，並未指明鄭博謙等3人另有交付賄款予張峻作為取得議員補助款對價之犯行，雖前揭併案意旨書，於併辦犯罪事實主張鄭博謙等3人尚有基於行賄之犯意，給付賄款予張峻，以取得張峻名義之議員建議案補助款，因認鄭博謙等3人此部分行賄張峻犯行，另涉犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪。然本案無從認定張峻就本次採購案有收受賄賂及以其名義出具議員建議案使用表，此部分併案意旨所指鄭博謙等3人對張峻行賄犯行，即無從認定有罪，自與前揭鄭博謙等3人論罪部分無裁判上一罪關係，非起訴效力所及，基於不告不理原則，無從審理，自應將此部分併案事實退由檢察官另為適法之處理等旨。⑵就陳申馳、楊國男所涉共同行賄葉鯤璟等3人部分，亦已說明：新北地檢署檢察官104年度偵字第25848、26819、27185號追加起訴書之犯罪事實僅敘及陳申馳、楊國男向葉鯤璟等3人取得議員配合款合計600萬元，並未指明陳申馳、楊國男此部分有交付賄款予葉鯤璟等3人作為議員議案補助款對價之犯行，雖該併案意旨書，於併辦事實主張陳申馳、楊國男取得前開議員建議案補助款，尚有基於行賄之犯意，給付賄款予葉鯤璟等3人之行為，因認陳申馳、楊國男另涉犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂罪。然本案無從認定陳申馳、楊國男有交付賄賂予葉鯤璟等3人，作為取得本次採購案議員建議補助款之對價，此部分併案意旨所指犯行，無從認定有罪，即與前揭陳申馳、楊國男論罪部分無裁判上一罪關係，非起訴效力所及，基於不告不理原則，無從審理，自應將此部分併案事實退由檢察官另為適法之處理等旨甚詳。於法均無不合。又前揭追加起訴書係針對鄭博謙等3人於其犯罪事實欄「肆至柒」所犯交付賄賂罪追加起訴，鄭博謙等3人所涉共同行賄張峻及陳申馳、楊國男所涉共同行賄葉鯤璟等3人部分，則係移請臺灣新北地方法院（下稱新北地院）併案審理，此觀前揭由新北地檢署同日函送新北地院之追加起訴書及併案意旨書即明。檢察官前揭上訴意旨，核係就原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。

⒋綜上所述，檢察官此部分上訴，均違背法律上之程式，皆應駁回。　

㈡前揭乙、貳、一之㈣部分　

⒈速審法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀指摘之事項非以此為理由，或與該等理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又速審法第9條第1項第3款所列「判決違背判例」，除應解釋為「判決違背原法定判例之法律見解」外，依本院統一之見解，尚包括第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決。惟本院大法庭之裁定，係針對提案之法律爭議所為之中間裁定，並非對本案為終局裁判，依法院組織法第51條之10規定，其裁定之見解僅對提案庭提交之案件有拘束力，尚與速審法第9條第1項第3款規定無涉。因之，檢察官對於此類型案件，若僅以本院大法庭針對提案之法律爭議所為之中間裁定事由，提起第三審上訴，即與速審法第9條第1項第3款所列「判決違背判例」之上訴理由不相適合，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。　

⒉經查，原判決係綜合卷內資料，認定如其附表七編號7所示部分楊德金並未運用其職務或身分地位之影響力，而為關說、請託或施壓等行為。且檢察官上訴意旨執本院刑事大法庭110年度台上大字第5217號裁定之見解，指摘原判決維持第一審無罪諭知之認定係違背判例等語，依前揭說明，要與速審法第9條第1項第3款規定不相適合。檢察官此部分上訴，違背法律上之程式，應予駁回。　　

參、刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」。係以對本案判決之上訴屬合法為前提。本件陳清海、陳國雄、陳申馳、李尚典、蘇連進、柏台福、楊國男、張明騰、李明杰提起之第三審上訴均非合法，應從程序上予以駁回，則其上訴之效力自不及於原判決對於參與人鑫源盛公司之財產諭知沒收、追徵部分。從而，本院無須於本判決之當事人欄記載原審之參與人鑫源盛公司，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　19　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  高玉舜

                                  法　官  林怡秀

                                  法　官  楊皓清

                                  法　官  楊智勝

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  魏至言

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　25　　日