115年度台上字第312號

上  訴  人  劉靖庭                     

選任辯護人  王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年10月16日第二審判決（113年度上訴字第2408號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第35931號，113年度偵字第3387號），提起上訴，本院判決如下：

一、本件原審審理結果，認定海關關員並非有偵查犯罪職務之公務員，縱使如上訴人所陳，有先向海關關員坦承身上綁有第三級毒品愷他命約10公斤等情，亦僅係向非具有偵查犯罪職務之人陳述自己犯罪之事實，且未請求海關關員代為自首，與刑法第62條自首規定不符。另其共同運輸愷他命入境，助長毒品泛濫，且運輸之愷他命數量龐大，一旦流入市面，將嚴重戕害國人身心健康並破壞社會秩序，犯罪情狀並非輕微，不足引起一般之同情，況所犯運輸第三級毒品罪（另想像競合犯私運管制物品進口罪及參與犯罪組織罪），依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減輕其刑後，難認有情輕法重之情形，與刑法第59條酌減其刑之要件不符。再者，上訴人所受之宣告刑已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項緩刑要件未合，因而維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、刑法第62條前段自首得減輕其刑之規定，本為使事實易於查明，節省司法資源，並避免株連無辜，及獎勵行為人知所悔悟而設。祇以行為人在偵查機關未發覺其犯罪前，主動申告其犯罪事實，並接受裁判為要件。至其方式係用言詞或書面，及係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之，抑向非偵查機關請其轉送，均無不可。若直接向偵查機關自首，自應向刑事訴訟法第228條至第231條規定之檢察官、司法警察官或司法警察等具有偵查犯罪職務之人為之。至於同法第229條第1項第3款、第230條第1項第3款及第231條第1項第3款規定之「依法令關於特定事項，得行（相當於）司法警察官或司法警察之職權者」，例如法務部調查局本局及所屬機關委任職以上人員、檢察事務官、移民署所屬辦理入出國及移民業務之委任職或相當委任職以上人員、海巡機關人員、廉政署執行貪瀆或相關犯罪調查職務之人員及國防部所屬法律專業人員，分別依法務部調查局組織法第14條、法院組織法第66條之3第2項、入出國及移民法第89條、海岸巡防法第11條第1項至第3項、法務部廉政署組織法第2條第2項及陸海空軍懲罰法第43條第2項等規定，於執行犯罪調查職務時，視同為司法警察（官）。雖調度司法警察條例第3條第1項第4款及第4條第1項第4款規定海關之「巡緝隊官長」或「巡緝員警」為司法警察官或司法警察。惟關務人員人事條例第4條所定之關務人員，及財政部關務署各關（基隆關、臺北關、臺中關、高雄關）組織準則暨其編制表，皆查無「巡緝隊官長」或「巡緝員警」之官稱或職稱；各關之辦事細則，亦無指定人員專責從事犯罪調查之編制或職掌。又海關關員執行緝私職務時，海關緝私條例並無上揭得行司法警察（官）職權或視同為司法警察（官）身分之明文；其第16條之1更規定：海關執行緝私…發現有犯罪嫌疑者，應立即依法移送主管機關處理。所謂「主管機關」，依立法理由之說明，復係指司法或軍法機關。另臺灣地區國際港口及機場檢查工作聯繫作業規定，關於出口物件、進口物件認有施行檢查必要時，及機場入出境旅客托運行李之檢查，均明定由海關會同警察機關辦理。則海關關員於執行緝私職務時，無論從組織法或作用法觀察，尚不能逕認其係調度司法警察條例所稱具有司法警察（官）身分之「巡緝隊官長」或「巡緝員警」，自非刑事訴訟法第229條至第231條所定得行（相當於）司法警察（官）職權，而具有偵查犯罪職務之人。　　

三、自首若係託人代行，必須行為人有委託他人向偵查機關代行自首之意思，受託人須於偵查機關發覺行為人之犯罪事實前，有代行自首之事實，方屬相當。詳言之，行為人須向第三人申告犯罪事實，委由其向偵查機關表明自首之意，並願受裁判，其與第三人間就代行自首之事，存有意思聯絡，第三人並須於偵查機關發覺行為人之犯罪事實前，有代行自首之事實，始生自首之效力。若行為人與第三人間，並無意思聯絡，而係第三人主動為之，因代行自首之真實性如何不得而知，行為人亦無知所悔悟，更可能累及無辜，無從節省司法資源，不符自首之要件。然行為人僅向第三人申告犯罪事實，卻未委託第三人向偵查機關表明自首，如第三人為公務員，且於執行職務時，依法負有將案件移送偵查機關處理之義務，因行為人未必知悉該第三人是否具有偵查犯罪之職務，且實質上必然發生轉達偵查機關之效果，亦足以節省司法資源，應可等同行為人向偵查機關申告犯罪事實之情形，而成立自首。雖此種情形，行為人只要向正在執行職務，且依法負有將案件移送偵查機關處理義務之公務員申告犯罪事實，並願受裁判，即構成自首。惟符合自首，與是否依刑法第62條前段減輕其刑，係不同之二事，縱認行為人構成自首，仍應就其係在何種情形向該公務員申告犯罪事實的具體情節（係單純內心悔悟、迫於情勢使然，或被發現後始坦承），而裁量是否減輕其刑，並非一律減輕其刑。

四、海關關員雖不具司法警察（官）之身分，然海關緝私條例第16條之1規定：「海關執行緝私…發現有犯罪嫌疑者，應立即依法移送主管機關處理。」亦即海關關員執行緝私發現有犯罪嫌疑者，依上開規定，應立即依法移送主管機關處理，則向海關關員坦承與海關緝私有關的刑事犯罪，依上述說明，仍非全無刑法第62條前段減輕其刑規定適用之餘地。上訴人於民國112年9月27日偵訊時供稱：（問：海關關員是否查驗後發現你身上有毒品？）是他們「把我帶到旁邊脫鞋子後」，我就跟他們說我身上有毒品等語（見臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第35931號卷〈下稱偵字第35931號卷〉第126頁）；於同年11月24日調詢時供稱：輪到我要入關時，一開始有順利出海關，但等我走到大廳時，忽然就被原來的海關關員叫回去做全身檢查，然後就被海關關員帶到設有隔板的「臨時檢查處」，當時覺得紙包不住火，就直接坦白身上有夾帶愷他命等語（見偵字第35931號卷第373頁）。惟上開情節係上訴人單方面之供述，是否屬實，仍應調查其他必要之證據。原審雖函詢財政部關務署臺北關（下稱臺北關）及向該單位調閱查獲當時海關關員配帶之密錄器錄影檔案。但臺北關之函文未提及上訴人是否有向海關關員坦承身上有毒品之事，有臺北關113年12月2日北普稽字第1131074133號函在卷可憑（見原審卷第123、124頁）。至於所檢送之密錄器錄影光碟，原審辯護人表示缺少上訴人在臺北關簡易搜身室之情節，上訴人到簡易搜身室前有向海關關員坦承身上有毒品等語（見原審卷第159頁）。雖原審再函詢臺北關所檢送之密錄器錄影檔案是否有缺漏或漏未提供者，然臺北關函復所檢送之密錄器錄影光碟是本案相關的所有影像，有臺北關114年6月12日北普稽字第1141037727號函在卷可稽（見原審卷第165頁）。則上訴人上開主張是否屬實，及若屬實，係在何種情形及在何處申告自己之犯罪事實，涉及其是否符合刑法第62條前段自首之規定，暨若符合，是否裁量減輕其刑，均有調查釐清之必要。原審對上述疑點未詳加究明，僅以上訴人雖曾向海關關員坦承身上藏有毒品，然未見其有請求海關關員代為自首之情形，遽認本件上訴人並無刑法第62條自首減輕其刑規定之適用，而未及審酌上開見解，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。又原判決上開違誤，影響本件有無自首事實之認定及是否依該規定減輕其刑，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。　

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中　　華　　民　　國    115   年    8     月   24     日

                  刑事第九庭審判長法　官  林英志

                                  法　官  蔡廣昇

                                  法　官  陳德民

                                  法　官  許泰誠

                                  法　官  劉興浪

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  盧翊筑

中　　華　　民　　國    115   年    8     月    27    日