115年度台上字第3865號

上  訴  人  黃彥凱                     

            李承翰                     

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國115年5月26日第二審判決(115年度原上訴字第101號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第26981、30520號)，提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決

    違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判

    決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未

    依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何

    適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第

    三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違

    背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以上訴人黃彥凱、李承翰經第一審判決依想像競合犯，從一重論處犯三人以上共同詐欺取財各2罪刑後，均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷其附表編號2(第一審判決)所處之刑，改判分別量處有期徒刑1年4月、1年3月，另維持同附表編號3科刑部分之判決，駁回其等此部分在第二審關於刑之上訴，另各定應執行有期徒刑1年8月、1年7月，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

  ㈠黃彥凱部分：原判決未審酌其已坦承犯行並展現和解誠意，且年輕、具原住民身分等，量刑及定執行刑過重且未宣告緩刑，於法有違。　

  ㈡李承翰部分：原判決未考量其犯罪時間緊接、犯後有悔意且犯罪情節非重大，所定執行刑違反罪刑相當原則。

四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依

　　職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之

　　整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌

　　刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯

　　然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，

　　致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51

　　條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整

　  體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三

　　審上訴之理由。

　　原判決就黃彥凱所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明其擔任角色之涉案程度、已坦承犯行，兼衡其智識程度、家庭生活狀況等各情，適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，改判或維持第一審量處所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，尤無專以未與被害人和解執為加重刑罰或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，就黃彥凱、李承翰所定之執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，當事人自不得以未宣告緩刑，任意執為第三審上訴之理由。原判決審酌黃彥凱犯罪情狀，認無緩刑之事由，已闡述理由明確，未為緩刑之宣告，並不違法。　

五、依上所述，黃彥凱、李承翰上訴意旨無非係單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又本件既從程序上駁回上訴人之上訴，李承翰請求本院從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    115   年    8     月    25    日

                  刑事第五庭審判長法　官  段景榕

                                  法　官  汪梅芬

                                  法　官  何俏美

                                  法　官  黃紹紘

                                  法　官  宋松璟

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  胡家寧

中　　華　　民　　國    115   年    8     月    27    日