115年度台上字第3938號

上  訴  人  鄭佳旻                     

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國115年5月20日第二審判決（115年度金上訴字第981號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署114年度軍偵字第387號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人鄭佳旻經第一審判決依刑法想像競合犯規定，從一重論處上訴人三人以上共同犯詐欺取財(下稱加重詐欺)未遂罪刑及沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服提起第二審上訴；經審理結果，維持第一審量刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於刑之上訴，已敘明其審酌裁量之依據及理由。

三、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

    原判決就上訴人所犯上揭之罪，已敘明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，經依刑法第25條第2項、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段等規定減輕及遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使量刑之裁量權。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，既非僅以上訴人有無與告訴人和解或取得其宥恕為量刑之唯一依據，且係綜合其他量刑審酌因素而為刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又被告為主張其犯後態度良好，本應主動尋求被害人和解並獲諒解，法院為和解或調解之安排，僅係協助被告與被害人間所涉相關民事賠償責任之解決，並非刑事判決前提要件，非屬審判中應依職權調查之事項。上訴意旨執原審未安排或提醒上訴人與告訴人和解，未盡訴訟照料義務之指摘，並非上訴第三審之適法理由。

四、上訴意旨無非係對於原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其關於加重詐欺未遂、參與犯罪組織、洗錢未遂部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第216條、第212條行使偽造特種文書部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    115   年    8     月    19    日

                  刑事第七庭審判長法　官  林瑞斌

                                  法　官  吳冠霆

                                  法　官  高文崇

                                  法　官  陳芃宇

                                  法　官  洪兆隆

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林明智

中　　華　　民　　國    115   年    8     月    24    日