115年度台上字第4855號

上  訴  人  黃○宇  （真實姓名及年籍均詳卷）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國115年5月27日第二審判決（115年度上訴字第2023號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第33251號，114年度少連偵字第90號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

二、上訴意旨略以：上訴人及胞妹即少年黃○崎雖受共犯陳緯倫所託，擔任本案第一級毒品海洛因包裹（下稱本案毒品包裹）之接貨工作，然上訴人駕車搭載黃○崎前往現場等候接貨之際，即因擔心觸法，遂己意中止本案之犯行並駕車離去，係在途中偶遇共犯陳○婷，始知悉前去領取本案毒品包裹之共犯許育傑遭警逮捕，原判決未審酌上情，誤認上訴人係因事跡敗露始離去，未適用刑法第27條第1項中止犯之規定減免其刑，於法不合。上訴人為末端之交通角色，本案毒品包裹並未流入市面，犯罪情節輕微，行為時年輕識淺，且始終坦犯行，深表悔意，犯罪後態度良好，上訴人為家庭經濟來源，尚有幼兒須扶養，原判決未審酌上情，仍維持第一審之宣告刑，難認允當云云。

三、按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。又中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成立之可言。共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑。依上訴人及黃○崎於偵查中之供述，其等雖供稱駕車在現場等候接應本案毒品包裹前，有欲離去之意，然因陳緯倫已安排許育傑、陳○婷前去領取本案毒品包裹之故，遂未便離去。而本件係陳○婷告知黃○崎，許育傑遭在場之員警逮捕，上訴人始駕車搭載黃○崎、陳○婷離開現場，此情亦據陳○婷於偵查中供述屬實。上訴人並無中止犯罪或防止結果發生之行為，原判決因認與中止未遂之要件不符，上訴人所為係因本案毒品包裹領取之事跡敗露而障礙未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，依上說明，於法並無不合。上訴意旨任意指摘原判決未適用中止未遂規定減免其刑違法云云，係誤解法律規定，並非適法之第三審上訴理由。

四、按刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決說明上訴人所犯成年人與少年共同犯運輸第一級毒品未遂罪，法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定，遞減輕其刑後，審酌上訴人個別之犯罪情狀與減得之處斷刑相較，尚有情堪憫恕之處，乃依刑法第59條規定酌減其刑。第一審判決就上訴人之量刑，係以其責任為基礎，審酌其犯罪動機，為本案末端支配力較低之角色分工，自始坦承犯行，及其素行、智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，且係以上開減得之最低度處斷刑為基準，從寬裁量，無裁量權濫用之情形，上訴人於原審主張之扶養幼子、負擔全體家庭之經濟等各情，仍不足以動搖第一審量刑之妥當性，因而維持第一審判決之量刑等旨。原審已就上訴意旨所指之犯罪動機、情狀、自身家庭狀況等各情，納為量刑因子整體審酌如前。上訴意旨係對於原審法院量刑職權之適法行使，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴既從程序上駁回，則上訴人請求本院從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。　　　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    115   年    9     月    10    日

                  刑事第八庭審判長法　官  林英志

                                  法　官  劉興浪

                                  法　官  蔡廣昇

                                  法　官  李秋瑩

                                  法　官  許泰誠

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  張功勳

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　15　　日