115年度台上字第985號

上  訴  人  洪大偉                     

選任辯護人  陳珈容律師

            鄭思婕律師

            易帥君律師

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年12月2日第二審判決（114年度上訴字第505號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第21656、52118號，113年度偵字第4556號），提起上訴，本院判決如下：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認定上訴人洪大偉有如其事實欄（下稱事實）之㈠、㈡及之㈠、㈡等犯行，而分別論處如其附表編號1「主文」欄所示之意圖營利，共同違法監察他人通訊（另想像競合犯無故取得他人手機等相關設備之電磁紀錄、無故以電腦程式干擾他人手機等相關設備，及非公務機關非法利用個人資料罪）、編號2所示之共同犯個人資料保護法第41條之非公務機關非法利用個人資料（另想像競合犯意圖營利供給設備，便利他人無故窺視他人非公開活動罪）、編號3所示之共同犯公務員登載不實準公文書（另想像競合犯非公務機關非法利用個人資料罪），以及編號4所示之共同犯公務員登載不實準公文書各1罪刑，並就不得易科罰金部分之宣告刑，合併定應執行刑及諭知相關沒收、追徵後，上訴人明示僅就第一審判決之量刑及沒收部分提起第二審上訴；經原審審理結果，撤銷第一審關於宣告刑、應執行刑及犯罪所得沒收、追徵部分之判決，改判量處如原判決附表（下稱附表）編號1至4「宣告刑」欄所示之刑，編號2部分並諭知易科罰金之折算標準，另維持第一審關於犯罪工具沒收部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已說明審酌之依據及裁量之理由。　　

二、上訴意旨略以：上訴人於原審與附表編號1至3所示之被害人顧幸珊、陳培勝分別達成調解或和解，並給付賠償金完畢，顧幸珊、陳培勝並表示對上訴人從輕量刑之意見；上訴人復已坦承犯行，犯後態度良好，並有正當工作，且須扶養年邁之母親、配偶及未成年子女，原判決未審酌上情，亦未考量聯合國兒童權利公約之兒童最佳利益意旨，就上訴人所犯附表編號2至4各罪未併依刑法第59條規定酌減其刑，於法不合。上訴人所犯附表編號3、4所示，均係犯共同公務員登載不實準公文書罪，然附表編號4之犯罪情節較輕，原審卻量處與編號3相同之刑度，量刑難認妥適。上訴人遭扣案之手機並非專供本案犯罪之用，不具有沒收之重要意義，原審未依比例原則衡量是否過苛，仍維持第一審依犯罪工具沒收之判決，亦有違誤云云。

三、按刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且適用刑法第59條酌減其刑與否，屬法院得依職權自由裁量之事項，原審縱未適用上述規定酌減其刑，不生判決違背法令之問題。原審就上訴人所犯附表編號3、4所示共同犯公務員登載不實準公文書2罪，均依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑；就附表編號1所示意圖營利，共同違法監察他人通訊罪部分，則審酌其犯罪情節及主觀惡性，與該罪之法定最低本刑相較，認有情堪憫恕之處，而依刑法第59條規定酌減其刑。並以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，具體審酌上訴人為上開犯行之動機、手段、分工、參與之情節，侵害各被害人之隱私，另損及公務機關對於資料管理之正確性，及其坦承犯行，分別與顧幸姍、陳培勝達成調解或和解且全數履行支付賠償完畢，顧幸姍、陳培勝已就本案表示不予追究之量刑意見，暨其素行、自陳之智識程度、工作、收入、家庭生活（已婚、有2名未成年子女、需扶養母親及有中度殘障手冊之配偶）等一切情狀，改判分別量處如附表編號1至4「宣告刑」欄所示之刑。已詳述其審酌情形及裁量之理由，尚無違法或明顯裁量權濫用之情形，自不能任意指摘為違法。上訴人所犯附表編號1之罪，原審所為之宣告刑，係依前揭規定減輕其刑後之最低度處斷刑，上訴意旨籠統泛謂量刑過重，並未依據卷內資料具體指摘原審此部分之量刑究有如何違背法令之情形。上訴人所犯附表編號2至4各罪，原審已審酌上開情事，並未認定在客觀上有足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重之情形，原審就此部分均未依刑法第59條規定酌減其刑，自無違法可指。上訴人所犯附表編號3、4部分，原審所為之宣告刑，係依前揭規定減輕其刑後之最低度處斷刑，上訴意旨指摘原審未按其犯行惡性程度為不同之宣告刑，無疑係主張應受較重之宣告刑，而對自己更為不利益之判決，與上訴制度之本旨有違。原審已審酌上訴人自述須扶養未成年子女之家庭生活狀況如前，並無上訴意旨所指漏未考量兒童最佳利益，悖離保障兒童權益意旨之情形。上訴意旨指摘原審量刑尚屬過重云云，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

四、按刑法第38條第2項所規定供犯罪所用、犯罪預備之物之沒收，係指具有促成、推進構成要件實現作用之關聯性犯罪工具而言，藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，並未預設「專供」犯罪使用之要件，自不以其是否僅為本次犯罪使用者為限。至於相關犯罪物在具體犯罪實現，具有如何之關聯性，屬事實審法院採證認事職權行使之範圍。又刑法第38條之2第2項固定有過苛調節條款，以調節沒收之嚴苛本性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，惟此亦係屬事實審法院得就個案具體情形，依職權裁量之事項，當事人尚不得以法院未適用該項寬典不予宣告沒收或酌減，即指為違背法令。原判決以第一審判決已載敘扣案之三星S系列手機（IMEI：000000000000000）為上訴人所有供本案犯罪所用之物，第一審判決認應依前揭規定宣告沒收，並無違誤，應予維持等旨。核諸卷證，並無不合，且已審酌應予沒收而無過苛之情事。上訴意旨以前詞指摘原審維持第一審犯罪所用之物沒收之判決違法、不當云云，係誤解法律之規定，且係就原審沒收裁量職權之合法行使依憑己意所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。　　

五、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審量刑及沒收裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依前揭說明，本件上訴均為違背法律上之程式，均予駁回。又上訴人對於前揭得上訴於第三審法院之重罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應予駁回，則與上開附表編號1重罪具有想像競合犯關係之刑法第360條無故以電腦程式干擾他人手機等相關設備罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所列情形，自無從適用審判不可分原則一併加以審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    115   年    5     月    7     日

                  刑事第九庭審判長法　官  林英志

                                  法　官  劉興浪

                                  法　官  蔡廣昇

                                  法　官  陳德民

                                  法　官  許泰誠

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  鄭淑丰

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　12　　日