115年度台抗字第651號

再 抗告 人  林傳銘                   

            林孟漢                   

上列再抗告人等因違反證券投資信託及顧問法聲請再審案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國115年3月4日駁回其抗告之裁定（114年度抗字第493號），提起再抗告，本院裁定如下：

再抗告駁回。

一、按再審作為糾正確定判決事實認定錯誤之非常救濟機制，係立基於發現新事實或新證據，或者確有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，始得重新進行單獨或綜合之觀察，以判斷確定判決有無事實認定錯誤之情形。又證據取捨及事實認定，乃事實審法院之職權，刑事案件經有罪判決確定後，若指摘確定判決證據取捨不當、採證認事違背經驗、論理或相關證據法則，或有應調查之證據未予調查、判決不載理由或所載理由矛盾，或其他不適用法則或適用不當等違背法令情事者，尚屬判決有無法律上錯誤之非常上訴問題，因不屬於直接論斷判決認定事實有無錯誤之範疇，尚無從認為符合得聲請再審規定之要件，故不容受判決人就原案件卷內業經原確定判決取捨論斷之舊有事實或證據，徒自評價主張為新事實或新證據而執以聲請再審。

二、再抗告人等即再審聲請人林傳銘、林孟漢經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）106年度金訴字第6號判決，認定其等有共同遊說告訴人林秀華全權委託股票買賣操作，告訴人應允後，旋依指示匯款供林孟漢操作股票、交割股款，並反覆電聯不知情之證券業務員董香伶，為告訴人從事股票投資，以林孟漢一己之價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及金額，另推由林傳銘詢問董香伶股票交易情形並對帳，以此方式共同非法經營證券全權委託投資業務等犯罪事實，因而均論處非法經營全權委託投資業務罪刑確定（下稱原確定判決）。再抗告人等提出群益金鼎證券股份有限公司（下稱群益證券）之民國103年6月18日告訴人開戶合約（含風險限制條款）及原始授權書（下稱開戶文件），主張原確定判決漏未審酌該合約、條款及授權書，告訴人係其本人自行交易，非全權委託；且原確定判決漏未斟酌臺南地院107年度南司調字第87號調解筆錄第2條之約定，告訴人承認與再抗告人等間係共同投資失利之合夥人，乃依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。嗣經第一審裁定駁回其等之聲請，再抗告人等向原審法院提起抗告，原裁定以：原確定判決綜合再抗告人等之供述、告訴人及證人董香伶之證述，及卷附書面資料，足認告訴人在群益證券開戶後，即全權委託再抗告人等買賣股票，再抗告人等提出之開戶文件、調解筆錄之民事上約定等證據，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足認再抗告人等應受無罪之判決，因認與刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之要件不符，而以第一審裁定駁回再審之聲請並無不當，其等抗告為無理由，予以駁回。

三、再抗告人等再抗告意旨略以：

　㈠原裁定既認開戶文件具有嶄新性，自應依刑事訴訟法第429條之2規定，聽取伊等之意見。本件第一審未依該規定開庭即予駁回，已有重大程序違法，原審未予糾正仍維持第一審之裁定，自屬理由矛盾與適用法則不當之當然違背法令。又原確定判決據以定罪之所有補強證據，全數均採包裹式表列，無任何一項曾具體說明其採證與論證之理由，顯見其定罪之基礎僅有被告自白，並無補強，自屬僅憑自白定罪之違法。

　㈡告訴人於開戶後之103年9月16日主動向券商申請將融資額度大幅提高，對於其帳戶之風險與規模自係知情，伊等充其量僅是代為執行下單勞務之經理人或受任人。董香伶亦證稱：林孟漢第一次幫告訴人下單時，告訴人是同意的等語。原裁定引用具優勢證據地位之卷附調額申請書，卻猶採信有瑕疵之虛偽人證，違背證據優位法則，其證明力之判斷顯然違反經驗及論理法則。

　㈢原裁定既認為開戶文件未經實質判斷而具有嶄新性，依論理法則，自非合法補強證據，而應予以排除，依刑事訴訟法第156條第2項規定，即不得僅以自白定罪。原確定判決違背自白補強法則，自屬違背法令之判決。另伊等已具體指明103年6月20日之首日10筆交易，均係告訴人為滿足信用戶開戶門檻而自行為之，且本件其中8個月期間，告訴人之帳戶僅其自用交割之新臺幣100萬元資金，並無資產交付之事實。原裁定無視於此，罔顧本件金流混藏寄託之事實，倒果為因，忽略電腦系統自動鎖死之物理限制及電子帳單通報機制，並將合法之民事表單曲解為刑事犯罪授權，其法律涵攝、證據評價之過程均顯然違背法令。另原審未就此爭議函詢行政院金融監督管理委員會、中華民國證券商業同業公會或送交專業人士鑑定，有違反論理法則、理由矛盾、應調查之證據未予調查之當然違法。

　㈣依金融實務及科技常理，伊等在未持有交割帳戶存摺及網路銀行密碼之情形下，客觀上絕無自行補摺或登入網路銀行之可能。然原裁定逕認伊等透過帳戶買賣股票，並強行涵攝為非法全權委託，其適用法則顯有重大違誤。又交付資產與買賣下單為兩個獨立之構成要件，自無從買賣下單即可推論資產交付之理。原裁定未嚴格區分，糾正第一審之裁定，顯有適用法則不當之違背法令。

四、查本件第一審裁定已說明再抗告人等所指新證據之開戶文件、調解筆錄，均係於原確定判決案件偵查中即已存在之資料，並經法院調查及斟酌；且其等聲請意旨均係依憑己見所為之事實認定及證據評價，對於已存在於卷內之證據資料而再事爭執，無從認有新事實、新證據之存在，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款要件所謂「發現新事實或新證據」之情形不符，因認其等之聲請顯無理由，應予駁回。原裁定以原確定判決未具體說明開戶文件如何得為補強證據之理由，誤認再抗告人等提出之開戶文件仍具有嶄新性，因而將之與先前之其他證據綜合判斷，而認該等文件並無足以動搖原確定判決所認定事實之顯著性。然原確定判決論處再抗告人等非法經營全權委託投資業務罪刑，既係以開戶文件及其他供述、非供述證據，作為再抗告人等於該案所為自白之補強證據，且上揭補強證據之內容，與再抗告人等於該案訴訟程序中之任意性自白相互契合，足佐證其等自白事實之真實性，自得以認定犯罪事實，尚難僅以原確定判決未逐一具體說明開戶文件如何得為補強證據之理由，即認其未加以審酌，而使其具有未判斷資料性之嶄新性。原裁定此部分誤認，容有誤會，惟其此部分理由雖有不當，然就結果而言並無二致，尚無因此撤銷之必要。另本件再抗告人等所執之新事證，既均係就卷內業已存在，未具嶄新性之證據資料，顯非適法之再審事由，故第一審及原審法院未通知再抗告人等到場以聽取意見，亦無違法可指。

五、再抗告人等再抗告意旨所載各節，無非係以執其主觀上自認符合再審要件之證據，就原確定判決取捨證據等採證認事職權行使及已說明之事項而為爭執。然其等所指或係認原確定判決違背法令，而屬非常上訴之救濟範疇，或徒就卷內業已存在，未具嶄新性之資料主張為新事實、新證據，顯均非得依法聲請再審之理由。揆諸前揭規定及說明，本件再抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　14　　日

                  刑事第六庭審判長法　官  林恆吉

                                  法　官  林靜芬

                                  法　官  蔡憲德　　

                                  法　官  陳松檀

                                  法　官  林柏泓

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林宜勳

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　18　　日