115年度台非字第124號

上  訴  人  最高檢察署檢察總長                   

被      告  簡宗億                     

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣橋頭地方法院中華民國115年4月2日第一審確定判決（114年度審金訴字第157、334號、114年度審訴字第694號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第22200號、114年度偵字第3357、9708號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

原判決關於定應執行刑部分撤銷。

一、非常上訴理由：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。』刑法第50條亦有明文。依上揭規定，合於第1項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定（最高法院108年度台非字第110號、110年度台非字第83號刑事判決參照）；又『數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴，本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。』、『前開（刑法第50條第2項）選擇權既係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使。則倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。』（最高法院111年度台非大字第43號裁定主文及111年度台非字第43號判決意旨參照）。二、查本件被告簡宗億因詐欺等案件，經臺灣橋頭地方法院於115年4月2日以114年度審金訴字第157、334號、114年度審訴字第694號判決（下稱原判決）有罪，原判決主文就其附表（下稱附表）編號1至5所示共5罪，合併定應執行有期徒刑1年1月，並於115年5月7日確定。然附表編號2至5所示部分，分別處有期徒刑7月、7月、8月及7月，均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，而附表編號1所示之罪，宣告刑為有期徒刑6月，固為不得易科罰金之罪，惟屬得易服社會勞動之罪。依前揭說明，法院於審判中，自不得就被告所犯上開各罪併合處罰，然原判決逕就被告所犯上開編號1至5之罪合併定應執行刑，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且非必有利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。

二、本院按：

㈠、依刑法第50條第1項但書第3款、第4款及第2項規定，裁判確定前犯併合處罰數罪，其分別屬於得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，僅受刑人於判決確定後，得請求檢察官向管轄法院聲請定其應執行刑，此乃法律所賦予專屬受刑人於執行時始得行使之選擇權，不及於審判中之被告，以維其合法之受刑利益。從而，法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，既剝奪受刑人之易刑選擇權，自屬判決適用法則不當之違法，且不利於被告，此為本院統一之見解。

㈡、本件被告簡宗億因加重詐欺等罪案件，經臺灣橋頭地方法院於民國115年4月2日以114年度審金訴字第157、334號、114年度審訴字第694號判決論以三人以上共同詐欺取財共5罪，分別處有期徒刑6月、7月、7月、8月、7月，並定應執行有期徒刑1年1月，嗣於同年5月7日確定。然原判決所量處之上開有期徒刑7月及8月部分，係不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪刑，而有期徒刑6月部分，則係不得易科罰金但得聲請易服社會勞動之罪，依前揭規定及說明，法院於審判中自不得就被告所犯上揭各罪所處之刑，合併定其應執行刑，乃原判決逕予酌定其應執行之刑，顯有不適用法則之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　20　　日

                  刑事第六庭審判長法　官  林恆吉

                                  法　官  蔡憲德

                                  法　官  林柏泓

                                  法　官  陳松檀

                                  法　官  林靜芬

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林宜勳

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　21　　日