115年度台非字第60號

上  訴  人  最高檢察署檢察總長

被      告  陳鶴文                     

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國114年10月30日第一審確定判決（114年度金訴字第528、1209號，起訴及追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第7821號、114年度偵緝字第107號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按本條（刑法第74條）所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。若非如此解釋，則法文對於短期自由刑之限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立法意旨，有最高法院111年度台上字第1799號刑事判決意旨可參。同院107年度台上字第797號、959號、第1960號、103年度台上字1258號、102年度台上字第1834號刑事判決同此見解。二、經查：本件確定判決（即臺灣嘉義地方法院114年度金訴字第528、1209號判決，下稱原判決）諭知被告所犯共22次之詐欺罪行應執行有期徒刑3年。揆諸前揭法條規定及最高法院判決意旨，業不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，然原判決仍就被告為緩刑4年之宣告，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，其目的係針對個案為救濟者不同。刑事訴訟法第441條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。基於便宜主義之考量，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即該法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。另緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然本案如係數罪併罰，則必其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，始得宣告緩刑，方不悖於緩刑制度之立法意旨。

三、經查：本件被告陳鶴文前因加重詐欺等罪案件，經臺灣嘉義地方法院以114年度金訴字第528、1209號判決（下稱原判決），各依想像競合犯，均從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財共22罪刑（各罪之宣告刑均在有期徒刑2年以下），並定其應執行有期徒刑3年，併宣告附條件緩刑4年，及為相關之沒收宣告確定，有原判決及被告前案紀錄表在卷可憑。則原判決所定應執行刑既已逾2年，不符合緩刑宣告之要件，自不得再宣告緩刑。原判決關於諭知附條件緩刑部分，雖屬違背法令，然非不利於被告，且所涉及之法律見解實務上已無爭議，不具原則上之重要性，難認有提起非常上訴救濟之必要。依上說明，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　13　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  高玉舜

                                  法　官  林怡秀

                                  法　官  楊皓清

                                  法　官  楊智勝

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  魏至言

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　19　　日