112年度台上字第1848號

上  訴  人  丁富城                     

選任辯護人  余信達律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國112

年2月15日第二審判決（111年度上訴字第1214號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第15444號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人丁富城有如其事實欄所載之寄藏禁藥甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯寄藏禁藥罪刑，並諭知相關沒收，已詳敘其憑以認定的證據及得心證之理由。對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採取，並於理由內詳為指駁。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事存在。

三、上訴意旨略以：桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）警員濫用決定在場人為「證人」、「犯罪嫌疑人」之職權，造成居住在桃園市○○區○○路00巷00號（下稱搜索處所）之徐瑞祥因心理壓力而簽署「自願受搜索同意書」，以及平鎮分局警員於控制現場後已有充足時間，卻未報請檢察官指揮依刑事訴訟法第131條第2項規定執行「對物緊急搜索」，嚴重架空檢察官許可、法官審核聲請核發搜索票之法定權限，可見平鎮分局警員違背法定程序所為搜索行為情節重大。且警方搜索、扣押之甲基安非他命（下稱扣案毒品），上訴人僅係單純寄藏，所犯寄藏禁藥罪非屬強制辯護案件，更未外流造成他人或社會任何實害，警方違法搜索，已使上訴人蒙受訴訟上防禦權之重大不利益。又本件報請檢察官指揮，依刑事訴訟法第131條第2項規定執行搜索，警員發現扣案毒品之必然性甚高。而法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守，為導正警方之執法觀念，禁止使用違法取得之證據，對於預防執法人員將來又違法取得證據之效果較大。從而，基於人權保障與社會公共安全之均衡維護精神，應認警方違法搜索行為所取得之扣案毒品，不具證據能力。原判決適用刑事訴訟法第158條之4規定，遽認扣案毒品及其衍生證據，均具有證據能力，並採為認定上訴人犯罪事實之證據，有適用法則不當之違法。

四、惟查：

    按違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；惟刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，國家取證程序仍應合法純潔、公平公正，以保障人權。倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨，仍應排除其證據能力。從而，違法取得之證據，未必即應排除或禁止法院使用，刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。此即學說及實務通稱之「權衡法則」。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，係指法院必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節，究應如何操作，涉及憲法比例原則如何具體落實於刑事訴訟程序，正因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦輕重有別，倘不許於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平正義價值的裁判結果。惟所謂「權衡」亦絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158條之4立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：1.違背法定程序之情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。此七項權衡因素係「例示」而非「列舉」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡第1.、2.及5.項因素）；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質（包括憲法基本權、法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡第3.、7.及4.項因素）。最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具有證據能力之判斷（此時始權衡第6.項因素）。

　　原判決以平鎮分局警員非依法官核發之搜索票執行搜索，且執行搜索前，未取得居住搜索處所之徐瑞祥或搜索對象即上訴人自願性明示之同意而出具「自願受搜索同意書」，即進入搜索處所執行搜索，固有違反法定程序。惟審酌：⑴平鎮分局警員係追捕上訴人而緊隨上訴人至搜索處所，追捕過程中警員並有大聲表明「警察」身分，以及要求上訴人「不要跑」，惟上訴人仍迅速逃入搜索處所，且扣案毒品有因藏匿或自廚房或廁所下水道沖掉而難以或無法查緝之虞，警員既係處於緊急狀態下而未依法定程序執行搜索，自難認其等違法搜索，所違背法定程序之程度已臻重大。⑵平鎮分局警員進入搜索處所，即見到客廳桌上放有玻璃球吸食器，並於控制上訴人行動之狀況下，帶同上訴人在搜索處所之屋內外找尋上訴人逃入搜索處時所持由手提袋裝盛之扣案毒品，而在屋內廁所尋得扣案毒品及所裝盛之手提袋，過程中同時亦要求居住該處之徐瑞祥配合警方辦案簽署「自願受搜索同意書」，尚難認有惡意違背法定程序之主觀意圖。⑶平鎮分局警員係因自後追捕上訴人，始緊隨上訴人進入搜索處所，對於徐瑞祥之居住安寧或隱私權造成侵害，然考量當時現場狀況、警員違背法定程序之主觀意圖及違反程度，尚難認為已對徐瑞祥之居住安寧或隱私權，或對於上訴人之權益造成嚴重侵害。⑷扣案毒品係甲基安非他命10包，合計淨重約725.59公克（純質淨重約674.79公克），數量甚多，一旦流入市面，對於社會治安之危害甚鉅，若非即時查獲，難以防免可能之危險或實害。⑸扣案毒品為警方執行搜索查扣前，在客觀上仍處於隨時可能遭藏匿或滅失之狀況，警方為保全扣案毒品作為本案證物而接續執行搜索扣押程序，且係在上訴人及居住該處之人徐瑞祥全程在場之情況下執行，應認警方違反法定程序之程度尚非重大，且禁止使用前揭證據對於預防將來違法取得證據之效果亦非大。⑹平鎮分局警員在緊隨上訴人進入搜索處所後，既已接續控制住現場，則其等取得徐瑞祥及上訴人之真摯同意，而出具「自願受搜索同意書」後，持續執行搜索扣押程序；或於其等不願同意搜索時，報請檢察官依刑事訴訟法第131條第2項之規定執行搜索程序，發現或查獲扣案毒品之必然性均甚高。⑺平鎮分局警員如未能取得徐瑞祥及上訴人之真摯同意而出具「自願受搜索同意書」，既得報請檢察官依刑事訴訟法第131條第2項之規定，合法執行搜索程序而查扣取得扣案毒品，故以扣案毒品作為證據，對於上訴人訴訟上防禦之不利益程度自非重大等情。因認於搜索處所執行搜索而查獲之扣案毒品及衍生證據，均有證據能力等旨。已詳為具體審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依據個案衡量違法程度及私益侵害輕重等情節，因而判斷具有適法之證據能力，依上述說明，自屬適法有據。至上訴意旨所指平鎮分局警員違背濫用決定在場人為「證人」、「犯罪嫌疑人」之職權，造成徐瑞祥因心理壓力而簽署「自願受搜索同意書」一節，惟原判決認定本件平鎮分局警員執行搜索違背法定程序，所指不影響刑事訴訟法第158條之4之適用，尚不得資為合法上訴第三審之理由。上訴意旨泛指：原判決就扣案毒品具有證據能力之論斷，有適用法則不當之違誤等語，難謂係合法之上訴第三審理由。

五、本件上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原判決已詳細論斷說明之事項，為不同之評價及主張，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  周政達

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  錢建榮

                                  法　官  林婷立

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  黃秀琴

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　2 　　日