112年度台上字第322號

上  訴  人  謝威鋌                     

選任辯護人  王聖傑律師

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年10月18日第二審判決（111年度上訴字第538號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第22141號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原審審理結果，認上訴人謝威鋌有如原判決事實欄及其附表二編號1所載之指揮犯罪組織、三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）、洗錢各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人指揮犯罪組織1罪刑及加重詐欺取財共

　51罪刑（指揮犯罪組織罪部分想像競合犯加重詐欺取財與洗錢罪；其餘加重詐欺取財罪部分各想像競合犯洗錢罪），並為相關沒收、沒收追徵之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，與單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範處罰。其中有關「指揮」與「參與」之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，得指使、命令組織成員，決定行動之進退行止；而「參與」，則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又行為人究係單純參與犯罪組織，或已位居指揮之階層，係事實審法院採證認事之職權，其此項職權之行使，倘未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分供述，佐以證人何泓德、許佳溶、蘇雅雯、王昱璇於偵訊、第一審之證詞、證人鐘嘉瑜、葉哲延、林岱億於偵訊之證言，及卷附上訴人分別與許佳溶、「柳偉」、何泓德、林岱億等人之通訊軟體對話紀錄、「同心同命同條路」群組之通訊軟體對話紀錄、王昱璇與蘇雅雯間通訊軟體對話紀錄、林岱億與「聚寶順」（水商）間通訊軟體對話紀錄、工作績效表、通訊監察譯文、通訊軟體Skype（下稱

　Skype）對話紀錄、現場暨警方跟監照片、數位證物勘查報告、公司花銷表、人員借支表、獎金表、教戰手冊等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述指揮犯罪組織犯行。復敘明如何認定上訴人加入周柏辰所籌組3人以上，以實施詐術為手段而牟利之犯罪組織，擔任該組織二、三線電信機房之負責人，負責指揮、管理旗下機房人員，並聯繫購置撥打詐騙電話使用之黑莓卡等硬體設備、與水商聯繫款項交收事宜、與周柏辰共同統計、核算各機房收支情形暨分配款項，及保管部分詐欺所得款項。其就本件電信詐欺機房之運行及特定機房任務之實現，具有指揮命令其他機房成員之管理權限，且係串連電信詐欺機房（電信流）及水商（資金流）各流別之重要連結，與僅聽取指令而奉命行事之一般成員有別，已該當組織犯罪防制條例所稱「指揮」犯罪組織之行為等旨所依憑之證據及理由。且就蘇雅雯翻異前陳，改稱是周柏辰要其記帳；周柏辰證稱：其未指示上訴人負責管理林岱億、王秀文等人；及吳建享、王秀文所陳：周柏辰有指示出事不能認，並要避重就輕各等語，何以不足為有利上訴人之認定；以及就上訴人否認指揮犯罪組織，所辯其於通訊軟體所言各情，係為應付許佳溶，非屬事實；另其僅係轉達周柏辰之指示，且所獲報酬亦與其他機房人員無異，並無指揮、管理之權限；及全體機房人員均可輸入帳號、密碼登入查看Skype群組之對話訊息等節，如何不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。又本案水商將詐欺所得之日幣、人民幣轉匯成新臺幣後，如以匯款方式交予詐欺機房成員時，係匯入上訴人提供之帳戶等情，有林岱億之證詞、林岱億與上訴人間通訊軟體對話紀錄在卷可參。上開款項既係匯入上訴人掌控之帳戶，則原審認上訴人有權決定水商匯入之款項如何分配，自無悖於經驗及論理法則。上訴意旨，猶執陳詞，以蘇雅雯係其女友，依其指示行事，不足為奇。又其因與蘇雅雯有曖昧，而有安撫其妻許佳溶之必要及動機。另機房其他成員亦可與水商聯繫，亦難以其提供帳戶予水商匯款，而謂其有分配款項之權。其僅係單純依指示行事，並無指揮其他成員之權云云，指摘原判決違法，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。再者，原判決已就相關事證詳加調查論列，既已說明上訴人確有指揮犯罪組織犯行之理由。則縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之周柏辰供述，如何不足為上訴人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。上訴意旨此部分指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

量刑之輕重及定應執行刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決就上訴人之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，其以行為人之責任為基礎，具體審酌上訴人關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並說明何以定應執行刑有期徒刑5年6月之理由。其量定之刑罰，及所定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。另緩刑之宣告，除需有暫不執行刑罰為適當之情形外，尚須符合受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件。而依上訴人之犯罪情狀，難認有何顯可憫恕之情形，且其受2年以上有期徒刑之宣告，亦不符合得諭知緩刑之要件。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑、未宣告緩刑，及未贅為無益之說明，亦無判決不適用法則及理由不備之違法可言。上訴意旨漫指原判決量刑過重，應適用刑法第59條酌減其刑，並暫緩執行云云，乃就原審量刑及酌減與否職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

                  刑事第三庭審判長法　官  徐昌錦

                                  法　官  林恆吉

                                  法　官  林海祥

                                  法　官  侯廷昌

                                  法　官  江翠萍

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  朱宮瑩

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　1 　　日