110年度台上字第2318號

上  訴  人  中河營造有限公司

法定代理人  高昌倫       

訴訟代理人  曾紀穎律師

上  訴  人  先威企業股份有限公司

法定代理人  郭國卿       

訴訟代理人  蔡榮德律師

上列當事人間請求給付違約金等事件，兩造對於中華民國110年1月5日臺灣高等法院第二審判決（106年度重上字第91號），各自提起上訴，本院裁定如下：

兩造上訴均駁回。

第三審訴訟費用由兩造各自負擔。

一、按上訴人之上訴利益，原則上應於上訴時，對照原告起訴之聲明與法院之判決主文為形式上觀察，其聲明為法院所容許者，被告即有上訴利益，反之為原告有上訴利益。民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，例外明定為有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束。本件上訴人中河營造有限公司（下稱中河公司）請求對造上訴人先威企業股份有限公司（下稱先威公司）給付新臺幣（下同）1,479萬1,017元本息，原審認中河公司得請求給付224萬4,100元，然准先威公司全額抵銷，因而廢棄第一審所為命先威公司給付部分之判決，改判駁回中河公司該部分在第一審之訴，並駁回中河公司就其餘請求之上訴。依上說明，先威公司就原判決關於准抵銷之224萬4,100元本息部分，及中河公司就請求給付1,479萬1,017元本息部分，既分別經原審為不利之判決，自均有上訴利益，合先敘明。

二、次按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實；其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。另第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、第470條第2項、第475條本文分別定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，有關之司法院解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。另第三審法院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴訟法第475條但書情形外，亦不調查審認。

三、兩造對於原判決關於其敗訴部分各自提起上訴，雖以各該不利部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：兩造簽訂系爭契約，中河公司將系爭工程轉包由先威公司施作。系爭契約約定按工程進度分階段給付完成部分報酬（計價金額90%支付，餘10%為保留款），先威公司施作之第2期工程，雖有管線施作不良及用料不當等缺失，惟已改善完成，經中河公司查驗合格，中河公司就先威公司申請第2期工程款，無從依系爭契約第5條第5項第2款、第6款約定暫停付款，或依第4條第5項約定拒絕付款，或依同條第6項約定扣抵該期工程款。先威公司於民國102年11月22日、同年月29日限期催告中河公司給付，均未獲置理，其於同年12月4日依民法第254條規定解除系爭契約，自生合法解除之效力，而無繼續施作第3、4期工程之義務。中河公司主張先威公司擅自停工撤場，致系爭工程延宕完工，應負遲延給付損害賠償責任，依民法第229條、第231條第1項、第502條第1項規定，請求先威公司賠償1,182萬4,016元本息，自屬無據。又先威公司施作之第1期工程有如系爭鑑定報告附件㈥所列（1至25項其中有關施工不良部分除外）之瑕疵（下稱系爭瑕疵），中河公司係於103年12月1日確認有系爭瑕疵存在，其於約定保固期間內之104年5月26日限期催告先威公司修補瑕疵未果，合於民法第514條第1項所定1年之權利行使期間，得依民法第493條第2項規定請求先威公司賠償修補系爭瑕疵所需費用179萬4,100元（含稅）；其支出鑑定費用45萬元，核屬行使權利所必要，得依民法第227條第2項規定請求先威公司賠償；至其另委請訴外人業宜工程行清查管線而支出費用25萬7,250元，非行使權利所必要，不得請求賠償，是其原得請求先威公司給付共計224萬4,100元。惟另案確定判決（原法院104年度重上字第767號）判命中河公司應給付先威公司1,361萬5,017元本息，先威公司主張以此項債權與上開債務抵銷，經抵銷後，中河公司已無餘額可得請求等情，或原審贅述而與上開認定無涉部分，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明各該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認兩造上訴均為不合法。末按未於準備程序主張之事項，如不甚延滯訴訟者，得於言詞辯論時主張之，此觀民事訴訟法第276條第1項第2款規定自明。先威公司固於原審準備程序終結後，始為上開抵銷抗辯，惟其據以抵銷之債權既經另案判決確定，其於言詞辯論時主張抵銷，不甚延滯訴訟，且中河公司於該期日亦未提出異議（見原審卷㈢第335至341頁），原審許先威公司為抵銷，自無中河公司所指判決違背法令或不備理由情形，附此敘明。

四、據上論結，本件兩造上訴均不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　13　　日

                      最高法院民事第五庭

　　　　                  審判長法官  彭  昭  芬

                                法官  蘇  芹  英

                                法官  邱  璿  如

                                法官  呂  淑  玲

                                法官  許  秀  芬

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　郭  麗  蘭

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　18　　日