111年度台上字第2542號

上  訴  人  交通部公路局南區公路新建工程分局（原名：交通

            部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處）

法定代理人  林俊和       

訴訟代理人  吳碧娟律師

被 上訴 人  茂聯營造股份有限公司

法定代理人  林茂聰       

訴訟代理人  杜孟真律師  

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年6月29日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（106年度建上字第26號），提起上訴，本院裁定如下：

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。另第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、第470條第2項、第475條本文分別定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。另第三審法院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴訟法第475條但書情形外，亦不調查審認。

二、本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：被上訴人於民國99年2月2日得標上訴人所招標之系爭工程，於同年月12日共同簽訂系爭工程契約，約定自開工日起算698日曆天内完工；如未按契約約定期限完工，每逾1日被上訴人應向上訴人繳納契約結算金額之1/1000，累計最高不得超過契約結算金額20%之違約金。系爭工程於同年月26日開工，加計不計工期及上訴人核准延長日數後之完工日期為101年9月25日。依系爭工程契約之約定，上訴人應提供足量之土方予被上訴人，惟其實際供給土方數量，於實際填築數量加計容許差後，仍短少5,505.161立方公尺，致影響工期224日，其工期應展延至103年1月25日；縱不加計容許差，亦短少2,432.909立方公尺，影響工期217天，應完工日期為同年月18日。而被上訴人於102年12月27日即已完工，故不論實際填築數量是否加計容許差，均未逾期完工等情，指摘其為不當；並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服；上級法院，亦不得就該裁判之當否加以審判，此觀同法第258條第1項、第438條之規定自明。被上訴人於原審為訴之追加，原審予以准許，上訴人自不得聲明不服，附此敘明。

三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日

                      最高法院民事第五庭

　　　　                  審判長法官  彭  昭  芬

                                法官  蘇  芹  英

                                法官  李  國  增

                                法官  游  悦  晨

                                法官  邱  璿  如

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　陳  媖  如

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日