最高法院民事判決
112年度台上字第1071號
上 訴 人 登亞營造股份有限公司
法定代理人 許新榮
訴訟代理人 翁偉倫律師
林洲富律師
王筑威律師
上 訴 人 台灣電力股份有限公司
法定代理人 曾文生
訴訟代理人 林益輝律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國112年1月10日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（111年度建上字第56號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人登亞營造股份有限公司在第一審之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
上訴人台灣電力股份有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人台灣電力股份有限公司上訴部分，由該上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人登亞營造股份有限公司（下稱登亞公司）主張：
伊於民國104年1月8日簽立工程承攬契約書(下稱系爭契約），以新臺幣（下同）9,450萬元，承攬對造上訴人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）發包之「萬大＃3機組引水隧道修復工程」 （下稱系爭工程），並已交付履約保證金800萬元。詎台電公司竟於105年4月1日以伊遲延工程進度、情節重大為由，依系爭契約第24條第2項約定，自同年3月31日起終止契約。惟伊就系爭契約之履行，並無可歸責之事由，不符契約終止之約定，僅生任意終止契約之效力，伊得請求台電公司給付已完工尚未支付之工程款943萬4,577元、抽坍處理費用78萬2,491元、鋼支保材料費用227萬4,774元暨其所失利益23萬4,302元、及系爭契約未能履行完成之所失利益729萬7,874元，及履約保證金800萬元，合計2,802萬4,018元等情，爰依系爭契約約定及民法第511條規定，求為台電公司如數給付，及加計自107年7月18日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、台電公司則以：系爭工程迄105年3月16日止，工程進度已落後達20%以上，經伊多次通知登亞公司限期於同年3月31日以前改善，惟登亞公司均未改善，伊乃依系爭契約第24條第2項約定，自同年3月31日起終止契約。系爭契約既因可歸責於登亞公司之事由而終止，履約保證金即應依系爭契約第26條約定辦理，不得任意請求返還，亦不得請求所失利益之損害。另抽坍處理費用已包含在契約總價中；鋼支保材料費並非施作系爭工程之必要費用，登亞公司均不得請求給付等語，資為抗辯。
三、原審以：登亞公司與台電公司簽立系爭契約，承攬系爭工程，並已交付履約保證金800萬元。兩造因工程遲延是否可歸責於登亞公司、遲延進度是否達20%以上、情節是否重大等紛爭，於另案合意囑託社團法人中華民國大地工程技師公會(下稱大地技師公會)進行鑑定。依該鑑定報告可知，系爭工程於計算基準日（即台電公司終止契約之105年3月31日)，工程進度確實有遲延情事，且造成遲延之原因，計有6項事由，台電公司應負80%之責任、登亞公司應負20%之責任。惟台電公司提出R1版工程趕工進度表有部分工項之權重計算嚴重失衡、履約期間之工項權重分配錯誤、部分工項履約期間之工項權重分配不合理等部分錯誤與失真之問題，無法合理計算登亞公司真實之遲延進度為何，大地技師公會乃以修正後之R2版工程趕工進度表為實際遲延進度計算之依據，系爭工程於105年3月31日之預定工程進度為40.47%，以台電公司、登亞公司結算之金額計算之遲延進度分別為17.94%、11.63%，以大地技師公會結算之金額計算遲延進度為12.84%（不含抽坍）、11.57%（含抽坍），則均未逾20%。大地技師公會依據兩造提出之系爭契約相關文件，憑其工程鑑定專業，綜合研判造成系爭工程遲延狀況之因素及責任歸屬，並依系爭契約之數量及系爭工程實際施作之數量明顯不符，部分工項所定履行期間、權重分配不合理之現象，而指出R1版工程趕工進度表有前述錯誤及失真之情形，應屬客觀可採。是台電公司以登亞公司遲延施工進度達20%以上，依系爭契約第24條第2項第3、12、13款約定終止契約，為不合法。按爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。台電公司所提出之臺中高等行政法院106年度訴字第140號判決、最高行政法院107年度裁字第1009號裁定、臺灣臺北地方法院109年度訴字第914號判決、臺灣高等法院110年度上字第569號判決，分別就台電公司將登亞公司刊登政府採購公報，是否符合政府採購法第101條第1項第12款規定，及台電公司是否因此構成侵權行為等爭議而涉訟，前者行政法院之裁判，對本件並無爭點效適用之可言。至於後者民事事件雖就台電公司是否合法終止系爭契約有所論斷，惟因本件業經第一審法院囑託大地技師公會鑑定，關於認定登亞公司就系爭工程遲延程度及可歸責性所據之事實基礎及證據資料已有不同，且足以推翻原判斷，故無爭點效之適用。台電公司並無依系爭契約第24條第1項為終止契約之意，其所為契約終止之意思表示，無從逕轉換為任意終止之意思表示，故系爭契約尚未經合法終止，則台電公司返還履約保證金之期限尚未屆至，登亞公司請求返還履約保證金800萬元，為無理由。兩造對於系爭契約實際施作之工程數量及結算價金，已同意按大地技師公會所鑑定之結算金額2,041萬6,437元為基準，且系爭工程由登亞公司施作部分，業經台電公司於108年8月1日驗收合格，經扣除台電公司已支付之工程款1,098萬1,860元後，登亞公司依系爭契約得請求給付工程款943萬4,577元。又104年6月9日3k+890抽坍事件係屬地質因素，非登亞公司不當施工所造成，登亞公司處理抽坍費用共計78萬2,491元，業經大地技師公會鑑定明確，而抽坍處理為登亞公司完成系爭工程應處理之事項，故屬於契約範圍，登亞公司得向台電公司請求給付抽坍費用78萬2,491元。另原判決附表（下稱附表）三所示之鋼支保及附表二、四所示之物件，均屬完成系爭工程不可或缺之物，且須在進場前由台電公司取樣後由登亞公司送驗，故附表二編號4所示之檢驗費支出，亦屬必要。附表二、三、四所示之各項目支出，合計284萬8,182元，均屬登亞公司完成系爭工程之必要支出，登亞公司僅請求台電公司給付227萬4,774元，為有理由。至登亞公司請求鋼支保部分之所失利益23萬4,302元、未完工部分之所失利益729萬7,874元部分，均因系爭契約未經台電公司合法終止，不應准許。綜上，登亞公司依系爭契約，請求台電公司給付完工尚未支付之工程款943萬4,577元、抽坍費用78萬2,491元、鋼支保材料費227萬4,774元，共計1,249萬1,842元本息，為有理由；逾此部分之請求，為無理由。因而維持第一審所為命台電公司給付1,249萬1,842元本息部分之判決，駁回台電公司該部分之上訴；另廢棄第一審所為判命台電公司給付逾上開金額之判決，改判決駁回登亞公司該部分在第一審之訴。
四、關於廢棄發回部分（即登亞公司請求台電公司給付履約保證金800萬元、鋼支保之所失利益23萬4,302元及系爭契約未完工之所失利益729萬7,874元各本息部分）：
按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論，並應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第199條第1項、第2項定有明文。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，若審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即難謂無重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。查登亞公司已於原審陳述：台電公司就系爭工程已重新發包延續工程予訴外人東億營造有限公司，可歸責於台電公司之事由，致伊無法完成系爭工程，台電公司有給付不能情事，非可歸責於伊之事由，伊免給付義務，並依民法第225條第1項、第226條第1項規定，請求給付不能之債務不履行損害賠償等語（見原審卷第410、411、447、448頁），原審未闡明登亞公司除依系爭契約法律關係、民法第511條規定，請求台電公司給付履約保證金、鋼支保及系爭契約未完工之所失利益外，是否另有以給付不能之損害賠償請求權，而為單一相同之聲明？果爾，此給付不能損害賠償之訴訟標的法律關係，係登亞公司起訴之初即主張？抑或其於起訴後所為追加之訴，即有不明，原審俱未曉諭兩造就此提出攻擊防禦方法及為適當完全之辯論，遽行判決，已有可議。又原審既認登亞公司依系爭契約法律關係、民法第511條規定而為此部分之請求，係無理由，詎就給付不能損害賠償之訴訟標的法律關係，恝置不論，進而為登亞公司此部分不利之判斷，除違反闡明義務外，亦有判決不備理由之違法。登亞公司上訴論旨，指摘此部分原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、關於駁回上訴部分（即登亞公司請求台電公司給付已完工之工程款、抽坍費用、鋼支保材料費部分）：
查原審本於上述理由而為此部分台電公司敗訴之判決，經核於法並無違背。台電公司上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為有理由。
六、據上論結，本件登亞公司之上訴為有理由，台電公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 吳 麗 惠
法官 鄭 純 惠
法官 邱 景 芬
法官 管 靜 怡
法官 徐 福 晋
本件正本證明與原本無異
書 記 官 陳 雅 婷
中 華 民 國 113 年 7 月 3 日