112年度台上字第2725號

上  訴  人  立民營造股份有限公司

法定代理人  蔡  祥       

訴訟代理人  林慶苗律師

            洪聖濠律師

被 上訴 人  僑圓工程有限公司

法定代理人  游淞坡       

訴訟代理人  柏有為律師

複 代理 人  李政叡律師

上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國112年7月26日臺灣高等法院第二審判決（107年度建上字第10號），提起一部上訴，本院裁定如下：

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人對於原判決關其敗訴部分提起一部上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實、解釋契約、適用法律之職權行使，所論斷：上訴人將其承攬之系爭排水工程、人行道工程（下合稱系爭工程）分包交由被上訴人承攬施作，兩造分別簽訂系爭排水工程契約、人行道工程契約（下合稱系爭契約）。上訴人不能證明被上訴人施作系爭工程有故為偷工減料之行為，不得依系爭排水工程契約第30條第1項第3款、系爭人行道工程契約第30條第1項第2款、第3款約定，終止各該契約。惟被上訴人就系爭排水工程作業進度緩慢，確有不能依約完工之情事，上訴人依系爭排水工程契約第30條第1項第2款約定，另依系爭人行道工程契約第27條約定及民法第511條規定，終止各該契約，均屬合法，被上訴人得請求已完工尚未領取之工程款，計系爭排水工程為新臺幣（下同）2,539萬0,683元、系爭人行道工程為86萬8,574元。而系爭排水工程關於水溝高程缺失修復費19萬1,620元、水溝平面錯位缺失修補費351萬2,692元、A式集水井缺失4座之修補費14萬0,206元、人行道下連通管及集水井缺失16座之修補費11萬4,367元，箱涵及甲、乙種人孔共14座未及清理完成工作所需費用2萬5,200元，合計398萬4,085元，上訴人得請求損害賠償為含稅之418萬3,289元。又系爭排水工程契約第30條第2項約定之違約金具有懲罰之性質，審酌被上訴人已履行部分契約、違約情節等一切情事，就上開水溝高程、箱涵及甲、乙種人孔缺失部分之22萬7,661元，以3倍計算之違約金尚屬過高，應予酌減至2倍即45萬5,322元為公允。系爭排水工程關於溝蓋、R溝頂板、管涵高程無上訴人所指瑕疵；系爭人行道工程亦無未依圖說為混凝土打底之瑕疵，上訴人即不得請求損害賠償。故上訴人得請求之損害賠償及違約金共463萬8,611元，逾該金額之請求（請求損害賠償及違約金共8,304萬5,283元，減去463萬8,611元，餘7,840萬6,672元），均屬無據。上訴人以得請求之損害賠償及違約金債權，與被上訴人得請求之未領工程款債權抵銷後，已無餘額，被上訴人尚可請求2,162萬0,646元。從而，上訴人依民法第495條第1項、第227條第1項規定，請求被上訴人給付損害賠償及違約金2,514萬0,888元本息，為無理由，不應准許；被上訴人反訴依系爭契約之約定及民法第511條規定，請求上訴人給付工程款2,162萬0,646元本息，為有理由，應予准許等情，指摘為不當，並就原審所論斷者，泛言未論斷、論斷矛盾，或違法、違反證據、論理、經驗法則，而非表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。至其所指原判決違背法令，具有應許可上訴之原則上重要性等語，無非係就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使所為指摘，難認屬具有原則上重要性而應許可上訴之法律見解問題。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就本件所涉爭點，依自由心證判斷事實真偽，俱已說明心證之所由得，對其餘無礙判決結果而未詳載部分，表明不逐一論駁之旨，尚非判決不備理由，亦非違反民事訴訟法第286條規定；更無所載理由前後牴觸或判決主文與理由不符等理由矛盾之情。均併此說明。

三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日

                      最高法院民事第一庭

　　　　                  審判長法官  沈  方  維

                                法官  陳  麗  芬

                                法官  方  彬  彬

                                法官  游  悦  晨

                                法官  林  麗  玲

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　陳  禹  任

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日